BGH: Kreditbetrug durch falsche Bilanzen, Scheckreiterei und Abgrenzung Bankrott/Untreue

im Namen des Volkes

URTEIL

in der Strafsache gegen ████, ████, ████ und ████ wegen gemeinschaftlichen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. März 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann, Horstkotte als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus ████ █ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt ████████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt █████ ███ ████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten 1. ███ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 6. März 1978 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagten ████ und ████ wegen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil der Banken in vier Fällen (II B 1 a, b) zum Nachteil der Landwirte (II B 2) und zum Nachteil der ███ █████████████ (II B 6) sowie wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen (II B 5) verurteilt worden sind,

b) bei diesen Angeklagten in allen Rechtsfolgenaussprachen,

c) in vollem Umfang, soweit die Angeklagten ██████, ██ und ███ verurteilt worden sind.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten 2. ██████████ und ████ werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██ und ████ wegen gemeinschaftlichen Betruges in ████ Fällen und wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen, die Angeklagten ███ und ████ jeweils wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug und den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug und zum gemeinschaftlichen Bankrott verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten ██ und ████ haben mit der Sachrüge teilweise, die Revisionen der übrigen Angeklagten in vollem Umfang Erfolg. Auf die von den Angeklagten ebenfalls erhobenen Verfahrensrügen braucht deshalb nur bei den Angeklagten ██ und ████ eingegangen zu werden.

I.

1. Verfahrensrügen

a) Die von beiden Angeklagten erhobenen Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO) sind unzulässig. Beide Angeklagten beanstanden, dass die Schöffen ███████ und ███████, die an der Hauptverhandlung mitgewirkt haben, nicht die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllten, weil die ursprünglich als Schöffen vorgesehenen Personen zu Unrecht von der Dienstleistung entbunden worden seien. Das ist kein Revisionsvortrag, der den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Die Revisionen teilen nicht mit, wer die Schöffen, wann und mit welcher Begründung entbunden hat.

b) Auch die allein von dem Angeklagten ████ erhobene Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO greift nicht durch. Die Revision macht geltend, dass der Zeuge ████████, Bankdirektor der ███, in Abwesenheit des Mitangeklagten ████ auch zu den der Bank vorgelegten Bilanzen gehört worden ist. Wegen der von ihm damit behaupteten unzulässigen Abwesenheit seines Mitangeklagten kann sich der Angeklagte nicht auf den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO berufen (Meyer in Löwe-Rosenberg, StPO, 23. Aufl. § 338 Rdn. 5 mit Nachweisen). Möglich wäre in diesem Zusammenhang lediglich die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Dafür trägt die Revision jedoch nichts vor.

2. Sachbeschwerden

a) Das Landgericht geht bei dem Betrug zum Nachteil der Banken durch Vorlage falscher Bilanzen (Bilanzbetrug – II B 1 a) davon aus, dass deren Vermögen bei der Gewährung der Kredite und ihrer späteren Erhöhung „von Anfang an konkret gefährdet“ und nach dem Konkurs der Firma █████ Futter-Vertrieb GmbH & Co KG (NFV) in der festgestellten Höhe geschädigt waren. Die konkrete Gefährdung sieht es darin, „dass die Kredite infolge der irrigen Vorstellungen der Banken über die Bonität der Firma nicht ausreichend gesichert waren“ (UA S. 164). Daran ist richtig, dass sich der Vermögensschaden bei einem Kreditbetrug (§ 263 StGB) aus einem Wertvergleich der gegenseitigen Ansprüche zur Zeit der Kreditgewährung ergibt; wie sich die Verwirklichung des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers durch spätere Ereignisse gestaltet und ob dieser endgültig geschädigt wird, ist dagegen lediglich ein Umstand, der als Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) für die Strafzumessung Bedeutung hat (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1975 – 5 StR 600/75). Jedoch wird der Darlehensgeber nicht geschädigt, wenn sein Rückzahlungsanspruch im Hinblick auf die Vermögenslage des Darlehensnehmers oder auf sonstige Umstände wirtschaftlich gesichert und dem Gegenstand des Darlehens gleichwertig ist (Börn NJW 1964, 874 = LM § 263 Nr. 66; BGH, Urteil vom 29. September 1967 – 5 StR 422/67).

Nicht die Täuschung als solche, sondern erst die vermögensschädigende Täuschung ist ein strafbarer Betrug (BGHSt 16, 220, 221; 16, 367, 372).

Hier hat das Landgericht zumindest bis Ende 1973 keine Übersicht über die tatsächliche Vermögenslage der beteiligten Firmen erstellt und bei der Firma NFV ausdrücklich offengelassen, ob eine Überschuldung vorgelegen hat (UA S. 18, 121). Für das Geschäftsjahr 1973 wird ein Gewinn für möglich gehalten (UA S. 38). Ihre Verpflichtungen aus den Partnerschaftsverträgen haben die Angeklagten bis Ende 1974 regelmäßig erfüllt (UA S. 94). Wenn das auch vorwiegend darauf zurückzuführen war, dass sie unter Vorlage falscher Bilanzen Kredite in Anspruch nahmen, konnte das Landgericht erst ab Anfang 1974 feststellen, dass die NFV dauerhaft und nicht nur vorübergehend zahlungsunfähig war (UA S. 18, 122). Angesichts dieser Vermögenslage der Angeklagten hätte sich das Landgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Rückzahlungsansprüche der Banken bis zu diesem Zeitpunkt noch wirtschaftlich gesichert und deshalb gleichwertig waren.

Hinzu kommt, dass es sich bei den von den Banken gewährten Krediten um Diskontkredite handelte. Die NFV benötigte diese zur Abwicklung der mit den Landwirten abgeschlossenen Partnerschaftsverträge. Diese sahen vor, dass Landwirte bei Abschluss des Vertrages Wechselakzepte für die gelieferten Tiere und im Voraus für das zu mastende Futter gaben (UA S. 11). Die Angeklagten diskontierten diese Wechsel regelmäßig bei den Banken, die die Diskontkredite eingeräumt hatten (UA S. 17/18). Die von den Landwirten erteilten Wechselakzepte stellten möglicherweise – mindestens bei diesen Krediten – ausreichende Sicherheiten dar. Sie waren deshalb bei dem Wertvergleich der Rückzahlungsansprüche der Banken ebenfalls zu berücksichtigen. Im Einzelnen hängt das davon ab, welche Vereinbarungen die Banken mit den Firmen der Angeklagten bei der Einräumung der jeweiligen Kredite getroffen hatten und von welchem Geschäftsverlauf die Banken dabei ausgegangen sind. Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen. Es stellt nur fest, dass die Banken die Landwirte nach dem Zusammenbruch der NFV aus ihren Wechselakzepten in erheblichem Umfang in Anspruch genommen haben (UA S. 18, 95).

Diese Rechtsfehler wirken sich mindestens auf den Umfang der Schuld aus. Sie zwingen deshalb nicht nur zur Aufhebung der sich auf diese Taten beziehenden Schuldsprüche, sondern auch der Verurteilung wegen Betruges im Fall der Scheckreiterei (II B 1 b). Das Landgericht hat zwischen beiden Betrugsarten Tateinheit angenommen, „weil jeweils Einzelakte der Scheckreiterei mit Einzelhandlungen des Bilanzbetruges zusammenfielen“ (UA S. 165). Das scheint nach den bisherigen Feststellungen zwar wenig wahrscheinlich zu sein. Denn die Angeklagten wollten sich durch diese Betrugsart gerade zusätzliche Kredite verschaffen (UA S. 72); im Übrigen waren die Bilanzbetrügereien mit der Kreditgewährung vollendet, während bei dem Betrug durch Hingabe von Reitschecks der Vermögensschaden erst durch Auszahlung oder Gutschrift des Scheckbetrages eintritt (BGH, Urteil vom 30. März 1965 – 1 StR 504/64). Das ändert aber nichts daran, dass auch dieser Schuldspruch wegen der Annahme tateinheitlicher Begehensweise von der Aufhebung erfasst wird. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Betrug durch Scheckreiterei dann eine straflose Nachtat sein kann, wenn die Angeklagten durch die Einreichung der Reitschecks lediglich einen zuvor betrügerisch erlangten Kredit ausnutzen wollten.

b) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Landwirte (II B 2) hat schon deshalb keinen Bestand, weil sich die Feststellungen hierzu mit anderen Feststellungen nicht ohne Weiteres vereinbaren lassen. Das Landgericht stützt den Gesamtvorsatz für den fortgesetzten Betrug darauf, die Angeklagten hätten sich ab Mai 1972 entschlossen, „allen Landwirten zu verschweigen, dass die Firma NFV für den Fall des jederzeit möglichen Bekanntwerdens der Bilanzverfälschungen praktisch jederzeit zahlungsunfähig und konkursreif sein konnte“ (UA S. 93, 94). Im Widerspruch dazu heißt es auf UA S. 104/122, dass die Angeklagten erst um die Jahreswende 1973/74 erkannten, dass ihre Firma NFV dauerhaft zahlungsunfähig war und der Konkurs bei redlicher Fortführung der Geschäfte unmittelbar bevorstand.

c) Die vom Landgericht angenommenen Betrügereien zum Nachteil des Kaufmanns ███████████ (II B 3) und der Firma Fritz ████████ (II B 4) halten dagegen einer rechtlichen Nachprüfung stand. Was die Revisionen beider Angeklagten gegen die Verurteilung im Fall ███████████ vorbringen, bewegt sich weitgehend auf tatsächlichem Gebiet und kann deshalb im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Feststellungen weisen aus, dass die Angeklagten mit der Nichteinlösung der beiden Schecks gerechnet haben (UA S. 101). Entgegen dem Revisionsvorbringen war dieser Schluss des Landgerichts nicht nur möglich, sondern naheliegend, nachdem der Zeuge ████████ die Angeklagten noch Anfang Januar 1975 darauf hingewiesen hatte, dass die Lage für sie immer kritischer werde und dass die Banken gegenüber einer Fortsetzung des Sanierungsversuchs immer skeptischer geworden seien (UA S. 103).

d) Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen (II B 5) kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Die Angeklagten waren Geschäftsführer der ████ und ████ Verwaltungsgesellschaft mbH, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der NFV war (UA S. 7/8), über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist (UA S. 18). Als Geschäftsführer einer GmbH konnten sie die einzelnen Tatbestände des Bankrotts (§§ 239 KO a. F., 283 StGB n. F.) nur durch solche Handlungen erfüllt haben, die sie für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren Interesse vorgenommen hatten. Das ergibt sich aus den hier anwendbaren Vorschriften der §§ 50a StGB 1969, 14 StGB 1975, die an die Stelle des früheren § 83 GmbHG getreten sind. Dass das Konkursverfahren über die Kommanditgesellschaft und nicht über deren persönlich haftende Gesellschafterin eröffnet worden ist, steht dem nicht entgegen (BGHSt 19, 174, 175). Handelten sie dagegen eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft, indem sie der Gesellschaft gehörende Vermögenswerte in ihrem eigenen Interesse beiseiteschafften, kommt nur eine Anwendung der sonstigen Strafvorschriften, insbesondere der Untreue nach § 266 StGB in Betracht (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494). Maßgebend dafür ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (BGH NJW 1969, 1494; BGH, Urteil vom 15. April 1977 – 2 StR 799/76 –; Beschluss vom 7. November 1978 – 5 StR 314/78 –). Diese Grundsätze sind in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anerkannt, wenn der die Vermögenswerte veruntreuende Geschäftsführer sämtliche Geschäftsanteile der Gesellschaft besitzt (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 1969 – 2 StR 630/67 –; Urteil vom 24. Februar 1976 – 1 StR 602/75 –; Beschluss vom 7. November 1978 – 5 StR 314/78 –).

Die Angeklagten waren in allen Fällen darauf aus, die Vermögenswerte der NFV „ihres eigenen Vorteils wegen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen“ (UA S. 105). Sie übertrugen u. a. die vermögenswerten Gegenstände auf eine neue Gesellschaft, die sie ausschließlich oder vorwiegend zu diesem Zweck gegründet hatten (UA S. 105), richteten für sich und ihre Ehefrauen neue Bankkonten ein und überwiesen der NFV zustehende Geldbeträge auf sie (UA S. 107 ff.), ließen sich Barbeträge für Maschinenverkäufe aus dem Bestand der NFV auszahlen und verbrauchten sie privat für sich (UA S. 112) oder übertrugen durch einen fingierten Sicherungsübereignungsvertrag Maschinen an die Ehefrau des Mitangeklagten ████, „um sich die Maschinen zu erhalten“ (UA S. 117). Das Landgericht hätte die Angeklagten deshalb wegen Untreue verurteilen müssen. Der Senat kann den Schuldspruch nicht von sich aus ändern, weil die Angeklagten bisher nicht auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden sind (§ 265 Abs. 1 StPO).

e) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der █████████████████████ (II B 6) begegnet rechtlichen Bedenken. Den getroffenen Feststellungen ist zwar zu entnehmen, dass die Angeklagten die geschädigte Versicherung durch Täuschung zur Anerkennung eines Betriebsunterbrechungsschadens in Höhe von insgesamt 395.902,– DM und später zu einer Auszahlung von 300.000,– DM veranlasst haben. Das Landgericht konnte jedoch nicht sicher feststellen, wie hoch der Unterbrechungsschaden tatsächlich war. Es hält es für möglich, dass die Versicherung auch ohne die Täuschung den Schaden in Höhe von 300.000,– DM geschätzt und anerkannt hätte, schließt jedoch aus, dass der Schaden auch nur annähernd die Höhe von 395.000,– DM erreicht hat (UA S. 156). Es folgert das in mehrfacher Wiederholung nur daraus, dass die Angeklagten nicht „das Risiko eines derartigen aufwendigen Betrugsmanövers eingegangen“ wären, „wenn sie sich davon nicht erhebliche, ihren Aufwand lohnende – ungerechtfertigte – Vermögensvorteile versprochen hätten“ (UA S. 156, 157, 160, 183).

Mit Recht vermisst der Generalbundesanwalt, dass sich das Landgericht im Rahmen dieser Beweiswürdigung nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt hat, der Aufwand habe sich auch zur Durchsetzung berechtigter, aber infolge des durch den Brand eingetretenen Verlustes von Unterlagen nicht beweisbarer Ansprüche gelohnt. Eine Erörterung dieses Gesichtspunktes lag umso näher, als jedenfalls zum Beginn der Täuschungshandlung im Sommer 1974 für die Angeklagten der Anreiz, sich auf diese Weise einen Betrag von 95.000,– DM zu verschaffen, nicht sehr groß war, weil sie nach den Feststellungen zu dieser Zeit die Möglichkeit hatten, auf andere Weise an ganz andere Geldbeträge heranzukommen. Das stellt eine offensichtliche Lücke in der Beweiswürdigung dar, die als sachlich-rechtlicher Fehler der Feststellung über die Höhe des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils die Grundlage entzieht.

II.

Die Revisionen der Angeklagten ███, ████ und ████ führen zur Aufhebung der sie betreffenden Schuldsprüche. Alle drei Angeklagten sind als Gehilfen der Angeklagten ████ und ████ in Fällen verurteilt worden, die wegen sachlich-rechtlicher Mängel der Aufhebung unterliegen. Die Aufhebung erstreckt sich daher auch auf sie.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.