Revisionen: Angeklagter verworfen, Staatsanwaltschaft erfolgreich – Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

Jobst-Michael von █ geboren am ██ 1940 in ███, wegen fortgesetzter Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. November 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Puhrmann, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Niepel, Richter am Bundesgerichtshof Gollwitzer – als ███████████ Richter –,

██ Bundesanwalt – als █████████ der Bundesanwaltschaft –,

Rechtsanwalt Dr. ██████████ als Verteidiger,

Justizangestellte ████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26. Juni 1981 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Mit der Revision der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Wirtschaftstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in zwei tateinheitlich verbundenen Fällen und wegen Abgabenhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit der Revision rügen der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts, die Staatsanwaltschaft nur die Verletzung sachlichen Rechts. Nur das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Eine Verjährung der Strafverfolgung ist nicht eingetreten. Entgegen der Auffassung der Revision war der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 4. Dezember 1975 geeignet, die Verjährung zu unterbrechen (§ 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB). Er ist eine nach den §§ 103, 105, 94, 98 StPO rechtswirksam erlassene richterliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung, die gegenüber dem richterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss vom 17. Oktober 1975 schon deshalb eigenständige Bedeutung hat, weil sie sich auf andere als Beweismittel in Betracht kommende Unterlagen bezieht. Dass in der Anklageschrift die dem Angeklagten zum Vorwurf gemachte Tat als Bankrott und nicht als Untreue rechtlich gewertet worden ist, nimmt ihr nicht ihre Eigenschaft als eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Handlung. Die Unterbrechungswirkung erstreckt sich auf die gesamte Tat im Sinne des § 264 StPO (BGHSt 22, 105, 406). Sie erfasst deshalb auch die Provisionszahlungen, die in der Anklageschrift nicht angeführt werden, von dem Landgericht jedoch mit Recht als Teilakte der fortgesetzten Untreue angesehen worden sind.

Die Rüge, die erkennende Strafkammer sei vorschriftswidrig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist zulässig erhoben. Das Landgericht hat die Veränderung der Schöffenbesetzung nicht mitgeteilt. Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Die Revision beanstandet vergeblich, dass die an sich zur Mitwirkung an der Hauptverhandlung berufene Schöffin B und die nach ihr berufenen Hilfsschöffen █, ███ und ████ nicht wegen Urlaubs und wegen beruflicher Unabkömmlichkeit von ihrer Dienstleistung als Schöffen nach § 54 Abs. 1 GVG hätten entbunden werden dürfen. Sie übersieht, dass eine Nachprüfung dieser Entscheidung durch das Revisionsgericht grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 54 Abs. 3 Satz 1 GVG). Von einer willkürlichen Entziehung des gesetzlichen Richters kann hier keine Rede sein.

§ 265 StPO ist nicht deshalb verletzt, weil das Landgericht die von dem Angeklagten als Geschäftsführer einer GmbH zu Lasten dieser Gesellschaft gezahlten Provisionen und die von ihm getätigten Verlustgeschäfte nicht als Bankrott, sondern als Untreue angesehen und den Angeklagten dementsprechend verurteilt hat. Es handelt sich um denselben geschichtlichen Vorgang, der durch die mit dem Eröffnungsbeschluss zugelassene Anklage zum Gegenstand des Hauptverfahrens gemacht worden ist. Er durfte das Landgericht nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO rechtlich anders als die Anklage würdigen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. vom 27. März 1979 – 5 StR 836/78 –).

Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen zwei tateinheitlich verbundener Fälle der fortgesetzten Untreue und wegen Abgabenhinterziehung. Was die Revision gegen den Schuld- und Strafausspruch vorbringt, ist im Wesentlichen offensichtlich unbegründet. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten dar, dass das Landgericht den Angeklagten nicht wegen Bankrotts (§ 283 StGB), sondern wegen Untreue verurteilt hat. Dass er dabei im Einvernehmen mit dem „wirtschaftlichen Inhaber“ der GmbH, dem Kaufmann Wolf, und auch zu dessen Vorteil tätig wurde (UA S. 192/195), steht einer Verurteilung wegen Untreue nicht entgegen (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH GA 1979, 313; BGH, Urt. vom 27. März 1979 – 5 StR 836/78 –). Der Tatbestand der Untreue schützt die GmbH auch als eigene Rechtspersönlichkeit, über deren Vermögen die Anteilseigner schon im Interesse der Gesellschaftsgläubiger nur im Rahmen der Vorschriften des GmbH-Gesetzes verfügen dürfen. ████████ ███████ Die Feststellungen weisen auch aus, dass der ██-Kontor GmbH ein Vermögensnachteil entstanden ist. Er kann bei den Provisionszahlungen nicht durch die von der Firma █████ in Aussicht gestellten ungewissen zukünftigen Vorteile bei der Preisfestsetzung ausgeglichen werden. Dass die Verlustgeschäfte einer Sanierung der Gesellschaft dienen sollten, schließt das Landgericht ausdrücklich aus (UA S. 195).

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift dagegen im Ergebnis durch.

Das Landgericht sieht die Abgabenhinterziehung nur im Erschleichen der Steuerstundung, nicht aber auch darin, dass der Angeklagte die Belassung des Steuerlagers durch Täuschung erwirkte. Nach den Feststellungen ist beides nicht zu trennen. Die Besprechung vom 14. März 1974 betraf sowohl die Stundung der Steuern als auch die Belassung des Steuerlagers (UA S. 108). Diese einheitliche Tat hat das Landgericht zu Unrecht nicht vollständig in die Aburteilung einbezogen.

Derselbe Mangel kehrt bei den Untreuehandlungen wieder. Anklage und Eröffnungsbeschluss gehen von einer fortgesetzten Handlung aus. Deshalb hatte der Tatrichter alle in der Hauptverhandlung bekannt gewordenen Einzelakte in die rechtliche Beurteilung einbeziehen müssen.

In der neuen Verhandlung wird der Tatrichter zu beachten haben, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine überlange Verfahrensdauer bei der Strafzumessung angemessen zu berücksichtigen ist (BGHSt 24, 239; BGH GA 1977, 275; GA 1982, 499; BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1977 – 5 StR 616/77 –).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.