BGH: Verführung Minderjähriger (§ 175a Nr. 3) erfordert innere Teilnahme; Hangprüfung bei § 20a

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ██, den Hilfsschneider Karl █, geboren am ██████ 1916 in ██, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Unzucht mit Kindern,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1953, an der teilgenommen haben:

Dr. Groß, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht in Bocholt vom 25. September 1952 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB und wegen Versuchs dieser Straftaten unter Einbeziehung einer rechtskräftig erkannten Gefängnisstrafe zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden; außerdem wurde die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Gegen dieses Urteil hat er zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Landgerichts Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts gerügt; in der Revisionsschrift hat sein Verteidiger erklärt, das Rechtsmittel richte sich lediglich gegen die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Gegen die Zulässigkeit der Beschränkung des Rechtsmittels auf den vom Verteidiger bezeichneten Umfang bestehen zwar keine Bedenken (BGH NJW 1951, 893).

Die Erklärung des Verteidigers bedurfte aber als teilweise Zurücknahme des zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels der ausdrücklichen Ermächtigung des Angeklagten (§ 302 Abs. 3 StPO); sie ist den dem Senat vorliegenden Akten nicht zu entnehmen. Das Rechtsmittel ist daher als unbeschränkt eingelegt zu behandeln; es ist auch begründet.

1.) Die zum Fall ████ getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB).

Gegen die Annahme eines damit tateinheitlich begangenen Verbrechens der Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zwischen Männern (§ 175a Nr. 3 StGB) bestehen aber Bedenken.

Nach den Urteilsfeststellungen legte der Angeklagte den dreizehnjährigen Erwin ██ auf das Bett, zog seinen eigenen Geschlechtsteil aus der Hose und forderte sein Opfer auf, daran zu spielen, was der Junge ablehnte. Nunmehr fasste der Angeklagte mit einer Hand bei dem Knaben durch das Hosenbein an den Geschlechtsteil und rieb daran, während er mit der anderen Hand an seinem eigenen Geschlechtsteil eine Weile Bewegungen machte. Ohne Rechtsirrtum nimmt das Landgericht Verführung des Jungen an; die Verurteilung aus § 175a Nr. 3 StGB setzte aber weiter voraus, dass sich der Junge zur Unzucht hat missbrauchen lassen, mit einer seinem Lebensalter entsprechenden inneren Anteilnahme an diesem Unzuchtstreiben beteiligt, also geschlechtliche Empfindungen bei sich oder dem Verführer bewusst hat hervorrufen wollen (BGHSt 2, 40).

Hierzu trifft das Urteil keine Feststellungen. Da sich der Knabe weigerte, das Glied des Angeklagten zu berühren, liegt die Annahme nahe, dass er ohne innere Teilnahme den darauf folgenden, ihn überraschenden Vorgang bei sich hat geschehen lassen.

Dieselben Bedenken richten sich auch gegen die rechtliche Würdigung des Vorfalls, der sich kurze Zeit danach im Klosett ereignet hat.

Auch im Fall ███ kann die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts von Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sein. Der neunjährige Junge wurde von dem Angeklagten ohne Erfolg aufgefordert, das erregte Glied des Angeklagten anzufassen; das Ansehen allein ist aber noch kein Unzuchtstreiben im Sinne der §§ 175, 175a StGB; dieses setzt ein Handeln von gewisser Dauer und Stärke voraus (BGHSt 1, 293). Ob der Wille des Angeklagten aber darauf ging, den Jungen zu so geartetem Handeln und nicht nur zu einem kurzen Anfassen des Gliedes zu verführen, kann den Urteilsfeststellungen nicht zweifelsfrei entnommen werden.

Der Sachverhalt bedarf daher weiterer Aufklärung.

2.) Auch die Begründung des Strafausspruchs gibt in mehrfacher Hinsicht Anlass zu rechtlichen Bedenken.

Die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB liegen allerdings vor. Bei der Gesamtwürdigung der zur Aburteilung stehenden Straftaten sowie jener, die den rechtskräftigen Urteilen vom 1. Juni 1950 und 31. Januar 1952 zugrunde liegen, durfte das Landgericht auch die bereits abgeurteilten Taten als Ausfluss eines dem Angeklagten innewohnenden Hangs zu Verbrechen werten, wenngleich die früheren Tatrichter hierzu keine Stellung genommen hatten. Es war dem Landgericht lediglich verwehrt, die früheren tatsächlichen Feststellungen abzuändern oder diese rechtlich anders zu würdigen (RG JW 1935, 934; 1938, 165; 1939, 1060; DR 1944, 901). Davon hat sich aber der Tatrichter freigehalten. Auf welche Ursache ein Hang zu Verbrechen zurückgeht, ist für die rechtliche Beurteilung nicht entscheidend; maßgebend ist lediglich, dass er vorhanden ist und dass die Verfehlungen des Täters auf ihn zurückzuführen sind (RGSt 69, 429). Es kommt deshalb nicht, wie die Revision irrtümlich meint, darauf an, dass der Angeklagte aus Willensschwäche immer wieder sich bietender Gelegenheit verfällt. Gewohnheitsverbrecher ist auch derjenige, der zwar die Gelegenheit zur Begehung von Verbrechen nicht aufsucht, aber aus einem inneren Hang zu Verbrechen äußeren Anlässen regelmäßig nicht widerstehen kann (RGSt 72, 296). Die rechtliche Beurteilung wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass ein unwiderstehlicher Hang zu Verbrechen seinen äußeren Anlass in einer körperlichen Verunstaltung eines Menschen hat, die Minderwertigkeitsempfindungen hervorruft und im Laufe der Zeit eine asoziale Einstellung des Täters herbeiführt.

Das Landgericht hat indes die Untersuchung, ob sich aus den gesamten, ihm vorliegenden Beweisanzeichen ein Hang des Angeklagten zu Verbrechen entnehmen lässt, nicht umfassend genug gestaltet. Es hat sich im Wesentlichen mit der Betrachtung der einzelnen Taten begnügt; die Untersuchung musste sich aber auch auf die Persönlichkeit des Angeklagten und den Verlauf seiner äußeren Lebensverhältnisse erstrecken (BGHSt 1, 94, 99).

Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte durch Krankheit körperlich verunstaltet. Seine Ehe wurde 1948 während sich der Angeklagte in Strafhaft befand, geschieden. Wenige Tage, nachdem er 1949 aus der Strafhaft entlassen worden war, hat er sich an einem zehnjährigen Mädchen in unsittlicher Weise vergangen und wurde deshalb zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Im Juni 1951 wieder aus Strafhaft entlassen, beging er im darauffolgenden Monat neue ███████████████████████ an den Knaben █████ und █████. Bis zum Jahre 1949 hat er sich von unzüchtigen Handlungen an Kindern freigehalten. Die Ehe bot ihm gebotene Möglichkeit zur sexuellen Entspannung, die aber jetzt weggefallen war; seine körperliche Verunstaltung und seine schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse gaben ihm kaum Gelegenheit, mit Frauen in Verbindung zu kommen. In dieser für ihn ungewohnten Lage hat der Angeklagte versagt und sich mehrfach an Kindern vergangen.

Die Straftaten ereigneten sich jeweils kurze Zeit nach der Verbüßung einer Strafe, also nach Zeiten zwangsweise herbeigeführter sexueller Enthaltung. Die Zeitspannen, während derer sich der Angeklagte in Freiheit befand, waren kurz bemessen. Bei Beachtung dieser Zusammenhänge und des Ablaufs der Geschehnisse drängt sich die Prüfung der Frage auf, ob die während dieser kurzen Beobachtungszeiträume begangenen Verfehlungen des Angeklagten Ausdruck eines bereits fest verwurzelten Hangs zu Sittlichkeitsverbrechen an Kindern sind, oder ob sie nur eine zur Tatzeit vorhandene Neigung zu diesen Verbrechen darstellen, die sich allerdings zu einem unwiderstehlichen Hang entwickeln konnte. Für den Gewohnheitsverbrecher ist gerade die Regelmäßigkeit kennzeichnend, mit der auch unter verschiedenen Verhältnissen er immer wieder Verbrechen begeht. Wäre nur eine vorübergehende Anfälligkeit in einer besonderen Lebenslage anzunehmen, so wäre der Angeklagte noch nicht als Gewohnheitsverbrecher anzusehen. Da das Landgericht diese Prüfung, die auch bei der Entscheidung darüber, ob der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher anzusehen ist, von wesentlicher Bedeutung ist, unterlassen hat, kann die Annahme, der Angeklagte sei ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, von Rechtsirrtum beeinflusst sein.

Das Landgericht führt allerdings aus, es komme noch hinzu, dass die sonstigen Vorstrafen des Angeklagten, die er wegen nicht einschlägiger Straftaten erhalten hat, die Voraussetzungen auch des § 20a Abs. 1 StGB erfüllten. Wollte das Landgericht damit die Anwendung des § 20a sowohl auf dessen Abs. 1 wie auf Abs. 2 stützen, so stünde dem bereits das Bedenken entgegen, dass § 20a Abs. 2 StGB subsidiärer Natur ist, also erst zur Anwendung kommt, wenn Abs. 1 nicht zutrifft (RG DR 1940, 682). Zudem sind die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB insoweit nicht dargetan. Das Landgericht begnügt sich nämlich damit, sechs „nicht einschlägige Bestrafungen“ aufzuführen, deren nähere Umstände nach den Urteilsgründen nicht bekannt sind. Es handelt sich um Verurteilungen wegen Diebstahls, Amtsanmaßung, Betrugs und versuchter Notzucht.

Es hätte aber der näheren Schilderung jeder einzelnen Verfehlung bedurft, um sie als Kennzeichen für einen dem Angeklagten eigenen Hang zu Verbrechen ansehen zu können. Die Häufigkeit und die Höhe der einzelnen Strafen allein rechtfertigen noch nicht die Annahme der Eigenschaft eines Gewohnheitsverbrechers. Dazu genügt auch nicht der Umstand, dass der Angeklagte als rückfälliger Dieb bestraft ist (RGSt 68, 175). Die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB hat ferner zur sachlichen Voraussetzung, dass die früheren und zur Aburteilung stehenden Straftaten Symptomtaten, also Kennzeichen ein und desselben inneren Hangs zum Verbrechen sein müssen (vgl. Entscheidungen des Senats vom 13. Juni 1952 – 4 StR 123/52 – und vom 26. September 1952 – 4 StR 352/52). Das Landgericht führt aber selbst aus, die früheren Straftaten seien „nicht einschlägig“, also keine Kennzeichen für den Hang zu Sittlichkeitsverbrechen.

Bei der Aburteilung von Sittlichkeitsverbrechen kann allerdings zur Begründung der Eigenschaft eines Gewohnheitsverbrechers auch der Hang zu Diebstählen unterstützend verwertet werden (RGSt 73, 276). Das Gesetz schreibt nicht vor, dass die Straftaten, die aus dem fest eingewurzelten Hang zu Verbrechen entspringen, gleichartig sind (RGSt 68, 156); die Eigenschaft als Gewohnheitsverbrecher kann auch darin gefunden werden, dass das strafbare Handeln einen ganz allgemein gearteten Hang zum Verbrechen erkennen lässt (RG JW 1935, 932). Gerade der Übergang von einer Verbrechensart zur anderen kann den Hang zum Verbrechen dartun (RG DR 1934, 1351). Der Nachweis, dass alle Straftaten des Angeklagten auf diesen Hang zum Verbrechen zurückgehen, bedurfte aber einer besonders sorgfältigen Begründung (RGSt 68, 156); dieser ist dem angefochtenen Urteil bisher nicht zu entnehmen.

Auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung begegnet rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte erstmals zu Zuchthausstrafe verurteilt wurde; es hatte daher prüfen müssen, ob diese Strafe und ihr Vollzug den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abhalten können. Auch durfte sich das Landgericht nicht damit begnügen, auszuführen, ein Freund wolle ihn nach der Strafverbüßung in seine Familie aufnehmen; der Hinweis des Angeklagten, es handele sich um eine Schutzbehauptung, erscheint nicht ausreichend. Erst die Vernehmung dieses Freundes hätte unter den gegebenen Umständen die Frage klären können, ob die Aufnahme des Angeklagten bei dem Freund Gewähr dafür bot, dass jener nicht mehr rückfällig werde. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist eine so einschneidende Maßnahme, dass der Tatrichter alle ihm zu Gebote stehenden Mittel benutzen muss, volle Klarheit darüber zu verschaffen, dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung geboten ist.

Aus allen diesen Gründen muss die Revision des Angeklagten Erfolg haben.

Die neue Verhandlung wird dem Landgericht Gelegenheit geben, bei der Untersuchung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten auch klarzustellen, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, seiner Einsicht gemäß zu handeln (§ 51 StGB). Zu Zweifeln gibt insoweit der Satz der Urteilsbegründung Anlass: „Der Angeklagte vermag einfach nicht die Energie und den Willen aufzubringen, seinem Sexualtrieb die nötigen Hemmungen entgegenzusetzen.“