Prüfung der Strafmilderung bei Versuch nach § 44 StGB erforderlich

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen den Arbeiter ██████ ██ ohne Wohnsitz, geboren am ██ in ██, Bezirk ██, in Untersuchungshaft wegen versuchten Rückfalldiebstahls hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs am 19. April 1951, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender: Senatspräsident Dr. Grosse als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Jagusch, Bundesrichter Dr. Kleinewefers als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Das Urteil muss zweifelsfrei ergeben, dass die Möglichkeit erwogen ist, die versuchte Tat nach § 44 StGB milder zu bestrafen, und welchem Strafrahmen das Gericht die Strafe hiernach entnommen hat.

Die Verurteilung wegen Versuchs oder die Versagung mildernder Umstände genügen dazu in der Regel nicht.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Verden/Aller vom 19. Dezember 1950 im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als Mittäter bei einem versuchten Autodiebstahl verurteilt worden, und zwar im Strafausspruch nach §§ 242, 244, 43 StGB zu einer Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten. Seine Revision betrifft nur den Strafausspruch. Sie ist begründet.

Das angefochtene Urteil beschränkt sich zum Strafmaß auf Ausführungen darüber, dass Strafmilderungsgründe nicht vorlägen, lässt aber nicht erkennen, ob das Gericht die nach § 44 StGB mögliche Prüfung vorgenommen hat, die Strafe wegen Versuchs zu mildern. Das ist rechtlich zu beanstanden.

Zwar steht eine versuchte Tat denselben Strafrahmen wie die vollendete zur Verfügung, aber es steht dem Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen frei, sie in geeigneten Fällen milder zu ahnden (§ 44 Abs. 1 StGB).

Lehnt das Gericht diese Strafmilderung ab, so bleibt es beim Regelstrafrahmen. Will es die Strafe dagegen mildern, so verändert sich der ordentliche Strafrahmen, und unter Umständen auch die Strafart nach Maßgabe der §§ 44, 45, 49a StGB. Die Gesetzeslage erfordert daher für alle Versuchsstrafen zunächst die Prüfung, ob Strafmilderung nach § 44 StGB in Betracht kommt. Von der Entscheidung dieser Frage hängt es ab, welchen gesetzlichen Strafrahmen der Tatrichter bei der Strafzumessung zugrunde zu legen hat. Erst dann ist Raum für die Abwägung anderer Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe.

Die Verurteilung wegen Versuchs für sich allein, noch die Versagung mildernder Umstände nach § 244 Abs. 1 StGB, noch auch die Tatsache, dass das Gericht dem Angeklagten überhaupt keine strafmildernden Umstände in irgendeiner Form zugestanden hat, geben Gewähr dafür, dass der Tatrichter die Vorfrage nach der Möglichkeit der Strafmilderung wegen Versuchs entschieden und den danach maßgebenden Strafrahmen angewendet hat. Ebensowenig ergibt der übrige Urteilszusammenhang Gewissheit hierüber, so dass es möglich ist, dass das Gericht einen unzutreffenden Strafrahmen angewendet hat, ein an sich nicht zu beanstandender Rechtsverstoß. Dadurch wäre der Angeklagte beschwert.

Dem Revisionsgericht ist es verwehrt, aus der bisherigen Tatbeurteilung durch das Landgericht zu entnehmen, ob eine Strafmilderung nach § 44 StGB in Betracht gezogen worden ist. Der Urteilsinhalt bietet dafür keine ausreichende Grundlage. Die Strafzumessung wird daher zu wiederholen sein.

Dabei wird die Strafkammer erwägen, dass der Autodiebstahl für eine stärkere verbrecherische Veranlagung des Täters sprechen kann. Für sich allein wäre ein solcher Strafschärfungsgrund, wenn er der pflichtgemäßen Überzeugung im Einzelfall tatrichterlich entspricht, rechtlich nicht zu beanstanden. In Verbindung mit dem im Urteil darauf folgenden Satz, dass Kraftwagen meist nicht aus Not, sondern von „raffinierten Berufsverbrechern“ gestohlen werden, erweckt er solange rechtliche Bedenken, als nicht feststeht, dass das Gericht einen solchen Schluss nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung auch auf den Angeklagten bezogen hat. Hierüber spricht sich das Urteil nicht aus.

Die übrigen Ausführungen der Revision sind nicht geeignet, Rechtsmängel der Strafzumessung darzutun.

Die Strafkammer hat nicht alle Strafzumessungserwägungen ins Urteil aufzunehmen, sondern nach § 267 Abs. 3 StPO nur die für sie bestimmenden. Deshalb brauchte sie das besonders harte Schicksal des Angeklagten, der wegen seiner Kriegsbeteiligung auf deutscher Seite nach Rumänien nicht zurückkehren kann, nicht zu erörtern, ohne dass daraus schon der Schluss erlaubt wäre, dass dieser Punkt überhaupt unbeachtet geblieben ist. Immerhin hat die Strafkammer jetzt Gelegenheit, auch diesen gewichtigen Umstand erneut abzuwägen.