Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben wegen nicht erörterter Milderungsmöglichkeit nach §44 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polsterer Siegfried ██ aus ████████, dort geboren am ██ █████ ███, wegen Anstiftung zur Abtreibung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Dr. Arndt, Bundesrichter,

Dr. Seibert, Bundesrichter,

Professor Dr. Lange-Hinrichsen, Bundesrichter,

Dr. Flitner, als beisitzende Richter,

Dr. ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt,

Landgerichtsrat bei der Verkündung,

██ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 29. Oktober 1958 im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen mißlungener Anstiftung zur Abtreibung in drei Fällen sowie wegen Anstiftung zur Abtreibung in einem Falle zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Die Revision rügt Verletzung von Verfahrensrecht und von sachlichem Recht. Sie ist begründet, soweit es sich um den Strafausspruch handelt.

1. Die Verfahrensrüge hat der Beschwerdeführer nicht ausgeführt. Sie ist daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Den Schuldspruch hat die Revision nicht besonders angegriffen. Er läßt auch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Soweit das Landgericht den Angeklagten in drei Fällen wegen mißlungener Anstiftung zur Abtreibung verurteilt hat, läßt sich seinen rechtlichen Darlegungen zwar nicht entnehmen, ob es geprüft hat, daß der Angeklagte ernstlich zur Abtreibung zu bestimmen versucht hat. Doch ergeben die Feststellungen des Landgerichts eindeutig, daß diese von der Rechtsprechung geforderte Voraussetzung (vgl. BGHSt 3, 228, 229; LK 1957, Anm. zu § 49a StGB) in allen drei Fällen vorliegt. Gleiches gilt insoweit, als der Angeklagte in sein Bewußtsein aufgenommen hatte, seine Aufforderung zur Abtreibung solle von der aufgeforderten Person als ernstlich aufgefaßt werden und sei dazu auch geeignet. Nicht zweifelhaft kann nach den Feststellungen des Landgerichts, insbesondere im Hinblick auf die Verschleierungsversuche des Angeklagten, schließlich sein, daß er, wie erforderlich, ein Verhalten der Mädchen erstrebte, das er als verbotene Abtreibung erkannte, bei dem also die Voraussetzungen eines Verbrechenstatbestands gegeben gewesen wären (vgl. BGHSt 4, 17, 183; 6, 308, 309; BGH NJW 1951, 666 Nr. 25). Auch für den Fall der erfolglos gebliebenen Anstiftung gilt, daß der in der Person der erfolglos Angestifteten liegende Strafmilderungsgrund nach § 218 Abs. 1 StGB die Verurteilung dessen, der erfolglos anstiftet, nach §§ 218 Abs. 3, 49a StGB nicht ausschließt (vgl. BGHSt 3, 228, 229).

3. Durchgreifenden Bedenken unterliegen aber die von der Revision ausdrücklich bemängelten Strafzumessungsgründe jedenfalls insoweit, als die Strafkammer unterlassen hat, die gemäß § 218 Abs. 3, 49a StGB zu prüfende Milderungsmöglichkeit nach § 44 Abs. 1 und 3 StGB zu erörtern. Wohl behandelt das Landgericht die Frage, ob minder schwere Fälle im Sinne von § 218 Abs. 3 StGB vorliegen und verneint sie. Daraus und ebenfalls aus dem Urteilszusammenhang wird indessen nicht erkennbar, ob das Landgericht die Möglichkeit erwogen hat, von der für versuchte Taten vorgesehenen milderen Bestrafung in den drei Fällen versuchter Anstiftung durch den Angeklagten Gebrauch zu machen. Das aber ist erforderlich, weil sonst nicht deutlich wird, ob das Landgericht die im Gesetz vorgesehene Milderungsmöglichkeit in Betracht gezogen hat (vgl. BGH 4 StR 167/51 vom 19. April 1951 in MDR 1951, S. 403 bei Dallinger) und somit vom rechten Strafrahmen ausgegangen ist, nach dessen Festlegung erst andere Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe abzuwägen sind (vgl. BGHSt 1, 115, 117; BGH JZ 56, 500 = LM Nr. 4 zu § 45 StGB; Dreher, JZ 56, 682). In dem auf die Revision gegen das Urteil derselben Strafkammer des Landgerichts in Essen vom 18. Dezember 1957 ergangenen Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1958 – 4 StR 93/58 heißt es zwar, aus dem Schweigen der Strafkammer darüber, ob sie von der Milderungsmöglichkeit nach §§ 51 Abs. 2, 44 StGB habe Gebrauch machen wollen, sei zu entnehmen, daß dies nicht der Fall gewesen sei. Hierin liege kein Rechtsfehler, wenn es auch zweckmäßiger gewesen wäre, daß die Strafkammer ausdrücklich Stellung genommen hätte. Doch liegt dieser Fall in verschiedener Beziehung anders gestaltet als der jetzt zu entscheidende. Zunächst ist die Strafmilderungsmöglichkeit nach §§ 51 Abs. 2, 44 StGB und auch die gegenüber dem Mitangeklagten ███████ zu beachtende Strafmilderungsmöglichkeit nach §§ 49 Abs. 2, 44 StGB vom Strafrichter häufiger in Erwägung zu ziehen als die nach §§ 49a, 44 StGB. Diese Regelung stellt im System des Strafgesetzbuchs eine Besonderheit dar, so daß der Tatrichter in den Fällen des § 51 Abs. 2 und des § 49 Abs. 2 StGB die Strafmilderungsmöglichkeit nicht so leicht ungeprüft lassen wird, wie im Falle des § 49a StGB. Dazu handelte es sich im Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1958 um einen vier Mal vorbestraften Angeklagten, der gegen die von ihm überfallene Frau besonders brutal vorgegangen war. In dem hier zu entscheidenden Falle ist dagegen der Angeklagte unbestraft, bei Begehung seiner Tat erst 22 Jahre alt und hatte nach der Überzeugung der Strafkammer damals noch nicht die geistige Reife und Einsicht, „die sein Verhalten als zuchthauswürdig erscheinen lassen könnte“, so daß die Strafkammer diesen Fall als minder schwer im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB angesehen hat. Nicht zuletzt fällt auf, daß die Strafkammer in dem jetzt angefochtenen Urteil (14 UA) bei dem Mitangeklagten █████ die Strafe wegen Beihilfe unter Hinweis auf die §§ 49 Abs. 2, 44 StGB ausdrücklich mildert, bei der Strafzumessung für den Beschwerdeführer aber von einer ähnlichen Milderungsmöglichkeit kein Wort erwähnt. Angesichts dessen bedurfte es einer ausdrücklichen Behandlung der Frage durch die Strafkammer darüber, ob sie von der Milderungsmöglichkeit nach § 44 StGB Gebrauch machen wollte oder nicht, auch bei dem Angeklagten, damit deutlich erkennbar wurde, ob ihr der rechte Strafrahmen ebenfalls diesem Angeklagten gegenüber bewußt war.

Die Strafzumessung beruht demnach möglicherweise auf einem Rechtsfehler. Das Urteil muß daher im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den sonstigen Angriffen des Beschwerdeführers auf die Strafzumessungsgründe auseinanderzusetzen.