Revision teilweise erfolgreich: Strafausspruch aufgehoben wegen Anrechnung der Untersuchungshaft

(nicht explizit im Text enthalten)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 22. März 1955 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Marburg zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit demselben Kinde in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision ist nur zum Strafausspruch begründet.

I. Verfahrensrügen

1. Die allgemein erhobene Rüge, der Angeklagte „fühle sich“ in der Verteidigung vor der Strafkammer gesetzwidrig beschränkt, ist nicht ausreichend begründet worden (§ 344 Abs. 2 StPO).

Gemäß § 140 Nr. 2 StPO war dem Angeklagten auf seinen Antrag ein Verteidiger bestellt worden. Nach Aktenlage darf davon ausgegangen werden, dass ihm eine Rücksprache mit diesem Verteidiger von dessen Bestellung bis zur Verlegung des Angeklagten am 15. Februar 1955 in die Haftanstalt in Kassel-Wehlheiden wegen weiter Entfernung nicht möglich war und dass eine solche dann erst wenige Minuten vor der Hauptverhandlung ohne die Möglichkeit zur ausreichenden Verständigung über die Sachlage stattfand. Dies unterstellt der Senat, obwohl der frühere Verteidiger sich durch die Schweigepflicht gehindert glaubt, sich zu dieser Begründung der Verfahrensrüge des Angeklagten zu äußern, und obwohl der Angeklagte – offensichtlich wegen unbegründeter Befürchtungen – es ablehnt, ihn von der Schweigepflicht zu entbinden. Zweifelhaft ist schon, ob die Tatsache, ob eine solche Unterredung vor der Hauptverhandlung in ausreichender Weise stattgefunden hat und stattfinden konnte, unter den Begriff des dem Verteidiger Anvertrauten (§ 53 Nr. 2 StPO) und damit unter dessen Schweigepflicht fällt. Das kann aber auf sich beruhen; es bedarf auch keiner näheren Erörterung, ob es nicht regelmäßig zum Begriff der Mitwirkung des Verteidigers bei der notwendigen Verteidigung gehört, dass der Angeklagte – abgesehen von einfach liegenden Sachen – vor der Hauptverhandlung Gelegenheit zur ausführlichen Erörterung mit dem Verteidiger erhält (vgl. RGSt 77, 153 entsprechend). Zwar hatte dieser die Akten eingesehen und aus ihnen entnommen, dass der Angeklagte seine Schuld bestritt und dass gegen die Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin Gertrud ██████ wegen ihrer offensichtlichen sittlichen Verwahrlosung starke Bedenken bestehen konnten. Zur ordnungsgemäßen Mitwirkung des Verteidigers in der Hauptverhandlung wird jedoch meist – von einfachen Umständen abgesehen – die vorherige Verständigung mit dem Angeklagten gehören und die bloße Mitwirkung an den Vorgängen in der Hauptverhandlung nicht ausreichen. Der Angeklagte ist, wie der Bundesgerichtshof schon anderweit betont hat, nicht Gegenstand des Verfahrens, sondern Beteiligter; das zur ersprießlichen Mitwirkung des Verteidigers zwar nicht rechtlich, in der Regel aber sachlich erforderliche Vertrauensverhältnis zum Angeklagten wird ohne vorherige Rücksprache oft nicht entstehen können.

Indes kann auch das hier dahinstehen. Der Angeklagte fühlt sich nur dadurch behindert, dass „eine Reihe von Beweisanträgen“, die er vorbereitet gehabt habe, mangels vorheriger Verständigung mit dem Verteidiger nicht gestellt worden seien. Welchen Inhalt diese Anträge hätten haben sollen, geht aus der Revisionsbegründung nicht hervor, obwohl dies nach § 344 Abs. 2 StPO erforderlich war. Ohne diese Angaben kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob der Angeklagte überhaupt sachgemäße Beweisanträge stellen wollte und konnte. Der Angeklagte ist nicht durch einen Gerichtsbeschluss in seiner Verteidigung beschränkt worden. Ein Fall des § 338 Nr. [REDACTED] StPO liegt daher nicht vor. Die Rüge ist schon deshalb unbegründet.

Falls der Revisionsbegründung aber zu entnehmen sein sollte, dass der Angeklagte das geplante Beweisvorbringen während der Hauptverhandlung mit dem Verteidiger besprochen, nicht dessen Einverständnis mit solchen Anträgen erlangt und sie daraufhin aus eigener Entschließung nicht gestellt hat, ist die Rüge deswegen unbegründet.

2. Einen Antrag auf Begutachtung durch einen Psychiater hat der Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht gestellt. Eine Berichtigung der Niederschrift hat der Verteidiger nicht beantragt. Die dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden und des Berichterstatters ergeben überdies, dass von einem solchen Antrag in der Hauptverhandlung nicht die Rede war.

3. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan. Es mag zutreffen, dass der eingetauschte Opel-Pkw erst im Oktober 1952 für Frau ██████ zugelassen worden ist. Die Verteidigung übersieht, dass der Geschlechtsverkehr des Angeklagten mit Gertrud ██████ im Sommer 1952 nicht Gegenstand der Verurteilung ist, sondern nur die in der Zeit vom Beginn der Benutzung des Fahrzeugs bis zum Dezember 1952 liegenden beiden Fälle. Der Zeitpunkt der Zulassung im Herbst 1952 brauchte der Strafkammer daher keinen Anlass zu weiteren Nachforschungen zu bieten.

Die Revision bringt im Übrigen nicht vor, welche weiteren Beweise das Landgericht noch hätte erheben sollen. Die neuen Tatsachenbehauptungen (auf S. 4 oben und zu IIY und IV der Revisionsbegründungsschrift) sind im Rechtsrügeverfahren unzulässig und können vom Senat nicht verwertet werden.

Weitere Verfahrensrügen sind nicht in gehöriger Form (§ 344 Abs. [REDACTED] StPO) erhoben worden.

II. Sachlichrechtlich ist der Schuldspruch nicht zu beanstanden, insbesondere nicht die Anwendung der Vorschrift des § 176 Nr. 3 StGB. Der Urteilszusammenhang ergibt zur Gewissheit, dass Gertrud im Dezember 1952 bei der zweiten Tat noch nicht 14 Jahre alt war und dass der Angeklagte, der mit ihrer Mutter zusammenlebte, dies wusste. Insoweit hat auch die Revision nichts Näheres vorgebracht.

Im Strafausspruch hat das Rechtsmittel Erfolg. Bei der Urteilsverkündung befand sich der Angeklagte knapp vier Monate in Untersuchungshaft. Das Landgericht hat ihm die Anrechnung nach § 60 StGB versagt, weil er durch „sein hartnäckiges Leugnen Uneinsichtigkeit und Reuelosigkeit gezeigt“ habe. Darin liegt schon deshalb ein Ermessensverstoß, weil die Untersuchungshaft wegen der Art der Tat und wegen Fluchtverdachts verhängt worden ist, weil sie schon aus diesem Grunde bis zur Hauptverhandlung gedauert hat und die in ähnlichen Fällen übliche Dauer nicht überschritt. Das Leugnen des Angeklagten kann sie daher nicht beeinflusst und nicht verlängert haben.

Davon abgesehen hat der Bundesgerichtshof und der erkennende Senat wiederholt nachdrücklich ausgesprochen, zuletzt in dem Urteil BGH 3 StR 86/55 vom 8. Juni 1955, dass „Uneinsichtigkeit“ aus Rechtsgründen nur straferschwerend wirken kann, wenn das Prozessverhalten des Angeklagten bei der Art der Tat und nach seiner Persönlichkeit auf Rechtsfeindschaft, auf Gefährlichkeit des Täters und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt. Kann ein solcher Schluss nicht zuverlässig gezogen werden, etwa weil der Angeklagte sich schämt, seine Schuld offenzugeben, weil er die Folgen der Verurteilung fürchtet oder andere beachtenswerte Gründe für sein Leugnen hat oder zu haben glaubt, so ist kein Straferschwerungsgrund gegeben, weil dies dann auf eine unzulässige Verfahrensstrafe hinauslief. Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Anrechnung der Untersuchungshaft, die, wie die Strafzumessung selbst, auf rechtlich gebundenem Ermessen beruht.

Die Strafkammer hat sie nicht berücksichtigt. Davon kann im vorliegenden Falle die Strafzumessung im ganzen betroffen sein.

Der Senat hat von seinem Recht gemäß § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.