BGH: Unentgeltliche Weggabe als Zueignung (§ 350 StGB) und Grenzen der „Uneinsichtigkeit“

Aktenzeichen: 3 StR 86/55

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Juni 1955

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeihauptkommissar ████ ███████, aus ██, geboren am ███ in ██, wegen Amtsunterschlagung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Viefels, Bundesrichter Dr. Wirtzfeld als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt bei der Bundesanwaltschaft als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

StGB § 350

Die Weggabe ohne Entgelt ist ein Sich-Zueignen, wenn der Täter im eigenen Namen über die fremde Sache verfügt oder wenn er durch sie einen wirtschaftlich meßbaren Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, auch nur mittelbar, erlangt und dies erstrebt.

„Uneinsichtigkeit“ (BGHSt 1, 103) wirkt nur straferschwerend, wenn das Prozeßverhalten des Angeklagten bei der Art der Tat und nach seiner Persönlichkeit auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit des Täters und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen läßt. Läßt sich ein solcher Schluß nicht zuverlässig ziehen, etwa weil ein Angeklagter sich schämt, seine Schuld offen zuzugeben, weil er die nachteiligen Folgen der Verurteilung fürchtet oder andere beachtenswerte Gründe hat oder zu haben glaubt, so ist kein Straferhöhungsgrund gegeben, weil dies dann auf eine unzulässige Verfahrensstrafe hinausliefe.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 3. November 1954 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Marburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung war auf die Sachrüge des Angeklagten hin aufzuheben.

a) Soweit die Urteilsfeststellungen die Entwendung der Verwaltungskraftfahrzeuge bei dem Kreiskommissariat ██████████ erkennen lassen, bestehen schon Zweifel an dem „Alleingewahrsam“ des Angeklagten an dem weggegebenen Olympiawagen, wie die §§ 246, 350 StGB ihn voraussetzen. Der Angeklagte leitete die Dienststelle. Dies allein braucht jedoch noch keinen Alleingewahrsam an den Kraftfahrzeugen der Dienststelle zu begründen. Auf die Entscheidung des erkennenden Senats 3 StR 813/52 vom 15. Oktober 1953 (LM § 350 StGB Nr. 5) wird verwiesen. Dem angefochtenen Urteil ist nur zu entnehmen, daß seinerzeit der Gendarmeriewachtmeister ██ die Kraftfahrzeuge „betreute“. Dieser Ausdruck gibt keinen Aufschluß über die wirkliche organisatorische Stellung; wenn es auch nicht ausgeschlossen sein mag, daß er ein Gewahrsamsgehilfe des Angeklagten bei der Verwaltung der Dienstfahrzeuge und seinen Weisungen unbeschränkt unterworfen war (vgl. RGSt 30, 88; 52, 143). Es wird aufzuklären sein, welchen Inhalt die angeblichen Verwaltungsvorschriften seinerzeit hatten.

Stellt sich heraus, daß der Angeklagte keinen Alleingewahrsam hatte, so kann Untreue (§ 266 StGB) vorliegen.

b) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Sich-Zueignens bei Amtsunterschlagung ist zu bemerken:

Zur Begründung des Schuldspruchs begnügt sich das Landgericht mit dem Satz, mit der Abgabe an Daum habe sich der Angeklagte den im amtlichen Gewahrsam stehenden Olympiawagen rechtswidrig zugeeignet. Diese Begründung ist unter den festgestellten weiteren Umständen unzureichend.

Sich-Zueignen setzt voraus, wie der erkennende Senat mehrfach entschieden hat, daß der Täter die Sache oder ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleibt (BGHSt 4, 236; ebenso BGH NJW 1954, 1295; LM § 350 Nr. 3; 3 StR 41/55 vom 6. April 1955).

Keines dieser Merkmale hat das Landgericht bisher geprüft und bedenkenfrei festgestellt. Ein Überführen des Fahrzeugs selbst in das Vermögen des Angeklagten oder eine Weggabe gegen Entgelt scheiden den bisherigen Feststellungen zufolge von vornherein aus.

In Betracht kommt nur unentgeltliche Weggabe durch den Angeklagten. Die Weggabe ohne Entgelt ist ein Sich-Zueignen, wenn der Täter im eigenen Namen über die fremde Sache verfügt (RGSt 67, 335 und oben), was hier ebenfalls ausscheidet, und auch dann, wenn er dadurch einen wirtschaftlichen meßbaren Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, auch nur mittelbar, erlangt und dies erstrebt. Damit hätte sich das Landgericht befassen müssen.

Ein wirtschaftlicher meßbarer Vorteil des Angeklagten liegt nach dem Sachverhalt keineswegs auf der Hand. Der Grund, der ihn in seiner Dienststellung zu einem so ungewöhnlichen und schwer durchschaubaren Verhalten veranlaßt hat, ist bisher unaufgeklärt.

Seine Einlassung, er habe im Interesse des Dienstes gehandelt, glaubt ihm das Landgericht wegen seiner undurchsichtigen übrigen Erklärungen nicht, obwohl nach dem Urteil bereits jetzt festzustehen scheint, daß er jedenfalls im Ergebnis erhebliche eigene Mittel für die Beschaffung dienstlich verwendeter Kraftfahrzeuge aufgewandt hat.

Ein rechtswidriger Vorteil in dem angegebenen Sinne kann darin liegen, daß der Angeklagte Ersatzansprüche der Frau █████ oder einen etwaigen Rückgriff seiner Dienstbehörde vermeiden wollte. Dem Urteil zufolge befand sich der Wandererwagen der Frau ████, den die Besatzungsmacht anscheinend formlos eingezogen hatte, in der dienstlichen Verwahrung des Kreiskommissariats; Eigentümerin war weiterhin Frau ████. Lag, wie das Landgericht bisher annimmt, dem Verkauf des Wagens an den Regierungsdirektor ███ eine Eigenmächtigkeit und Amtspflichtverletzung des Angeklagten zugrunde und begründete diese eine Ersatzpflicht des Freistaates Hessen (Art. 131 WRV, § 839 BGB), so hatte der Angeklagte, falls Frau ████ gegen ihn oder gegen den Staat begründete Ersatzansprüche erhob und mit ihnen durchdrang, mit Nachteilen und mit einem Rückgriff der Dienstbehörde oder mit anderen dienstlichen, wirtschaftlich zu wertenden Nachteilen zu rechnen. Dem konnte er zuvorkommen wollen, indem er Frau ████ durch Hergabe eines Ersatzwagens zufriedenstellte. Aber selbst wenn dem Angeklagten kein solcher Nachteil drohte, genügte es, wenn er eine Ersatzpflicht annahm (BGH LM § 350 StGB Nr. 1, 3 StR 41/55 vom 6. April 1955).

Auch in dieser Richtung wird der Sachverhalt aufzuklären sein.

Eine eigenmächtige, pflichtwidrige Verfügung über das Fahrzeug ist für sich allein noch kein Sich-Zueignen im Sinne der §§ 246, 350 StGB (BGHSt 4, 236, 239).

Ein wirtschaftlicher Vorteil konnte auch darin liegen, daß der Angeklagte seinem dienstlichen und persönlichen Ansehen bei seinen Vorgesetzten nützen und sie in dienstlicher Beziehung günstig stimmen wollte, indem er ihnen den wahren Hergang verbarg. Dies würde jedoch voraussetzen, daß dadurch für ihn wirtschaftliche Vorteile, etwa eine Beförderung oder Stellenzulage, zumindest in nahe Aussicht traten, und daß er dies erstrebte. Daß ein Vorgesetzter einem Beamten wohlgesonnen ist, begründet für sich allein noch keinen wirtschaftlichen Vorteil, sondern höchstens eine wirtschaftlich nicht meßbare bloße Erwartung.

Die Rechtswidrigkeit der Weggabe des Olympiawagens begründet das angefochtene Urteil nicht mit Gewißheit unter Berücksichtigung aller wesentlichen Feststellungen tatsächlicher Art.

Der Angeklagte gab den Wagen, soweit dieser damals für Gendarmeriezwecke nicht mehr hergerichtet werden konnte (UA S. 7), nicht ohne dienstliche Genehmigung weg. Er berichtete dem Landesinspekteur der Gendarmerie, wie wahrheitsgemäß, er wolle aus dem Bestand des Kreiskommissariats „einen alten unbrauchbaren Wagen weggeben“ und dafür einen besseren einstellen. ███ ███████ habe dagegen keine Bedenken zu haben. Das Landgericht meint ohne nähere Begründung, ██ ███ zur Genehmigung nicht zuständig gewesen. Es führt im Urteil aber noch mehrere Verwaltungsbehörden an, die ebenfalls keine Genehmigung erteilt haben.

Unter diesen ungekärten und verwirrenden Umständen hätte die Frage der Genehmigungsberechtigung, zumal zur damaligen Zeit, besonders eingehender Prüfung bedurft. Die Zurückverweisung bietet Gelegenheit zur Überprüfung des Revisionsvorbringens, daß der Landesinspekteur solche Genehmigungen seinerzeit erteilen durfte.

Selbst wenn dies nicht zuträfe, ist es für die innere Tatseite doch nicht ohne Bedeutung, jedenfalls angenommen hat.

Weiter fällt auf, daß die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe ███████████████ und eine etwaige Genehmigung nur erschlichen, bisher wenig belegt ist. Allerdings wäre eine solche Genehmigung innerdienstlich bedeutungslos, wenn sie auf unrichtigen Voraussetzungen, etwa auf Täuschung des Vorgesetzten beruhte. Das Landgericht sieht eine Täuschung ███ darin, daß ihm der Angeklagte verschwieg, aus welchen Gründen und zu welchem Zweck die Weggabe des Fahrzeugs tatsächlich erfolgen sollte, und daß er damals kein entsprechendes Fahrzeug in Aussicht hatte. Das steht jedoch mit den übrigen Feststellungen nicht ohne weiteres im Einklang. Bei der Erforschung des Sinnes der Mitteilung des Angeklagten kommt es auf das für sie Wesentliche an. Dies bestand zunächst darin, daß er erklärte, einen für Dienstzwecke nicht mehr brauchbaren Wagen weggeben zu wollen. Dies traf zu, das Landgericht stellt fest, daß der Olympiawagen abgestellt worden war, weil er infolge Ersatzteilmangels (damals) nicht mehr soweit repariert werden konnte, daß er für dienstliche Zwecke voll einsatzfähig war.

Da der Behörde nur an leistungsfähigen Dienstfahrzeugen liegen konnte, wird es kaum zu beanstanden sein, daß der Angeklagte einen solchen Wagen als alt und unbrauchbar bezeichnete. Er erklärte weiter, er wolle für den unbrauchbaren Wagen einen besseren einstellen. Dem Urteil ist zu entnehmen, daß er dies tatsächlich wollte und einige Zeit später auf eigene Kosten auch tat, indem er einen Adlerwagen und, als dieser beanstandet wurde, einen Volkswagen erwarb und der Behörde zu Eigentum übergab. Eine Täuschung sieht das Landgericht insoweit nur darin, daß der Angeklagte, als er die Genehmigung erbat, noch keinen Ersatz hatte. Dies braucht ihm jedoch nicht zum Nachteil zu gereichen, weil hier ein abgestelltes, ohnehin nicht einsatzfähiges Fahrzeug ersetzt werden sollte. Dem Urteil zufolge waren brauchbare Kraftfahrzeuge im Frühjahr 1949 kaum zu haben. Selbst das hessische Innenministerium konnte damals nicht ohne weiteres einen brauchbaren Opel-Ersatzwagen stellen. Der Angeklagte war in erheblichem Maße auf eigene Initiative angewiesen. Unter so schwierigen Verhältnissen leuchtet es nicht ein, warum seine Erklärung, einen Ersatzwagen einstellen zu wollen, zu seinen Nachteil dahin verstanden werden müßte, daß er dies sofort tun könne.

Anders könnte es liegen, wenn die Weggabe eines wertvollen, einsatzfähigen Fahrzeugs in Frage gestanden hätte. Weiter ist nicht ersichtlich, warum der Angeklagte es für geboten halten mußte, bei Weggabe eines damals unbrauchbaren Fahrzeugs auch die näheren Umstände der Weggabe zu erläutern, sofern es auf sie nicht ankam.

Dies würde näherer Begründung bedürfen.

Unter diesen Umständen spricht manches dafür, daß das Einverständnis ███, falls dieser dafür zuständig war, wirksam war, und wenn nicht, daß der Angeklagte es doch für wirksam gehalten haben kann. Auch wird aufzuklären sein, warum er später eine andere Stelle als die genehmigende bezeichnete und darüber überhaupt wechselnde Angaben gemacht hat.

Alle bisher erörterten Umstände können auch die innere Tatseite beeinflussen. Die Verteidigung betont nicht mit Unrecht, daß der häufigste Grund für Unterschlagungen, die Erlangung eines Vermögensvorteils, hier bisher nicht █████████ ist. Hielt sich der Angeklagte nach dem Gesagten zur Weggabe für befugt, so liegt ein Tatbestandsirrtum (§ 59 StGB) bei ihm vor. Hatte er schon bei der Weggabe des Olympiawagens die Gestellung brauchbaren Ersatzes vor, wie es bisher scheint, so verliert der Verdacht, er habe einen durch eigenmächtige Weggabe entstandenen Schaden nur nachträglich wieder gutgemacht, erheblich an Gewicht.

Die Annahme, daß er die Genehmigung zur Weggabe für wirksam erteilt hielt, würde dann näherliegen können.

c) Schwere Amtsunterschlagung

Auch dieser Teil des Schuldspruchs ist nicht ausreichend begründet. Das Landgericht führt aus, der Angeklagte habe „derjenigen vorgesetzten Dienststelle, die die Bücher und Register über die Zu- und Abgänge von Kraftfahrzeugen der Gendarmerie zu führen hatte“, einen unrichtigen Beleg nämlich den erfundenen Kaufvertrag vom 27. Januar 1949 vorgelegt. Ein auf amtliche Anordnung geführtes Inventarverzeichnis, das der Kontrolle des Fahrzeugbestandes dient, kann an sich ein Buch oder Register im Sinne des § 351 StGB sein, eine Vertragsausfertigung, sofern sie die Richtigkeit einer Eintragung in dem Verzeichnis nachweisen soll, ein Beleg hierzu (vgl. RGSt 45, 294; 55, 271; 74, 171).

Über die Führung solcher Bücher und die ihnen zugrundeliegenden Vorschriften trifft das Landgericht jedoch keine Feststellungen, die dem Revisionsgericht die Nachprüfung der richtigen Anwendung des § 351 StGB ermöglichen. Im Urteil ist nur von einem „Umschreibungsantrag“ des Angeklagten beim Regierungspräsidenten die Rede, dem unter Ausstellung „des erforderlichen Kraftfahrzeugscheins für den Adler-Primus“ entsprochen worden sei. Dies bedarf der Erläuterung, wenn es auch naheliegt, daß damit nicht nur eine Umschreibung des Fahrzeugs auf einen anderen Fahrzeughalter gemeint ist.

Das Strafzumessungsgründe sind rechtlich bedenklich, weil sie die Abwägung der gerechterweise zu berücksichtigenden Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe teilweise vermissen lassen.

Die verworrenen Zeitverhältnisse, deretwegen das Landgericht mildernde Umstände zugebilligt hat, können unter Umständen auch noch strafmildernd in Betracht kommen, sofern sie nämlich zu dem sonderbaren Vorgehen des Angeklagten beigetragen haben und anzunehmen ist, daß er bei geordneter amtlicher Beschaffung und Verwaltung leistungsfähiger Dienstfahrzeuge, wie in geregelten Zeiten üblich, dazu nicht gekommen wäre. Auch für die Strafzumessung wird die Klärung des eigentlichen Beweggrundes des Angeklagten besonderes Gewicht haben.

Der Gesichtspunkt der Leinhaltung der öffentlichen Verwaltung ist in den erhöhten Strafrahmen der §§ 350, 351 StGB bereits berücksichtigt und kann daher nur bei besonders verwerflichen Amtsstraftaten oder unter besonderen Verhältnissen innerhalb dieses Strafrahmens nochmals an den Vordergrund treten.

„Uneinsichtigkeit“ (vgl. BGHSt 1, 103) des Angeklagten kann nur straferschwerend wirken, wenn sein Prozeßverhalten bei der Art der Tat und nach seiner Persönlichkeit auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit des Täters und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen läßt. Läßt sich ein solcher Schluß nicht zuverlässig ziehen, etwa weil ein Angeklagter sich schämt, seine Schuld offen zuzugeben, weil er die nachteiligen Folgen der Verurteilung fürchtet oder andere beachtenswerte Gründe zu haben glaubt, so ist kein Straferhöhungsgrund gegeben. Mit Recht führt der Verteidiger aus, daß sonst jeder Angeklagte, der die voraussichtlichen Rechtsfolgen eines Strafrichters nicht zu akzeptieren bereit ist, einen Strafschärfungsgrund setzen würde. Das Recht, sich gegen die Anklage zu verteidigen, die eigene Auffassung geltend zu machen oder sich überhaupt nicht näher einzulassen, wäre dann gerade in den verwickelteren Fällen, zu denen der vorliegende gehört, bedenklich ausgehöhlt und seine Ausübung mit einer ungerechtfertigten Prozeßstrafe bedroht. Diese von der Rechtsprechung wiederholt ausgesprochenen und auch im Schrifttum vertretenen Grundsätze sind für ein rechtsstaatliches Verfahren wesentlich und verdienen daher allgemeine Beachtung.

Der Senat hielt es für angezeigt, von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.