Pflichtverteidiger nach §140 Abs.2 StPO und Aufhebung wegen unklarer Strafzumessung

3 StR 347/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Paul ███ aus █, den Stahlwarenschleifer, geboren am ██████████, wegen Unzucht mit Kindern,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Maeng als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels als Beisitzer,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg ███ vom ██████████████████████ 1955, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Der Revision ist darin zuzustimmen, dass das Landgericht die Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung nicht hinreichend beachtet hat. Ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat so schwer oder die Sach- oder Rechtslage so schwierig war, dass die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung nach § 140 Abs. 2 geboten war, hatte der Vorsitzende der Strafkammer auch ohne einen Antrag des Beschuldigten zu prüfen und nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Revision verweist auf die Schwere des Anklagevorwurfs und macht weiter geltend, der Angeklagte habe den Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Kinderaussagen nicht Herr werden können. Die Strafkammer hat, von etwaigen derartigen Schwierigkeiten abgesehen, für das eine Verbrechen gegen § 176 Nr. 3 StGB auf 10 Monate Gefängnis, für das andere auf 1 Jahr 3 Monate Gefängnis und im ganzen auf eine Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis erkannt, ohne dass die in der Hauptverhandlung festgestellte Tat nach Umfang und Schwere von der Anklage und dem Inhalt des Eröffnungsbeschlusses nennenswert abweicht. Außerdem hat der Vorsitzende dem Angeklagten für die Begründung der Revision wegen der Schwere der Tat einen Verteidiger beigeordnet. Unter diesen Umständen muss angenommen werden, dass die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO schon in der Hauptverhandlung erfüllt waren und die Mitwirkung eines Verteidigers geboten war. Die Verfahrensrüge hat daher Erfolg.

II. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan. Neben den Mädchen Adelheid und Gisela, zur Tatzeit 10 und 12, zur Zeit der Hauptverhandlung 15 und 17 Jahre alt, hat die Strafkammer mehrere Zeugen gehört, denen die Mädchen ihre Erlebnisse mit dem Angeklagten früher im Wesentlichen übereinstimmend geschildert haben, außerdem die 95-jährige ehemalige Lehrerin der Adelheid, Frau ███, und die 59-jährige Fürsorgerin ███. Dabei sind keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der beiden Mädchen aufgetaucht. Der Umstand, dass Adelheid mit ihrer Aussage in der Hauptverhandlung zunächst zurückhielt, braucht Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit nur hervorzurufen, wenn dieses Verhalten ungeklärt geblieben wäre. Die Strafkammer hat den Grund dieses Verhaltens jedoch einleuchtend aufgeklärt. Einen psychologischen Sachverständigen brauchte sie unter diesen Umständen nicht hinzuzuziehen.

III. Sachbeschwerde Der Schuldspruch wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde in zwei Fällen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden gewesen. Insoweit bringt auch die Revision im Einzelnen nichts Vor.

Bedenken erweckt nur die formelhafte Begründung des Fortsetzungszusammenhangs, die nicht erkennen lässt, ob die Strafkammer die in der Entscheidung BGHSt 2, 163, 167 dargelegten Anforderungen beachtet hat. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil die Schuld in der Form eines Gesamtvorsatzes, der sich von vornherein vornimmt, ein Kind mehrfach zu Unzucht zu missbrauchen, was jedenfalls diesen Strafzumessungsgrund angeht, oft schwere Bedenken erweckt, als bloßes Nachgeben bei plötzlich auftretender Sinnenlust.

Bei der Feststellung eines Fortsetzungszusammenhangs ist daher bei Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit besondere Sorgfalt geboten.

Allerdings ist es wenig wahrscheinlich, dass diese Beurteilung den Angeklagten beschwert. Das Landgericht hat ihm mildernde Umstände zugebilligt, Einzelstrafen von 10 Monaten und einem Jahr drei Monaten Gefängnis festgesetzt und aus ihnen eine Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis gebildet. Hätten stattdessen bei jedem Kind etwa 5 bis 6 vollendete Fälle gemäß § 176 Nr. 3 StGB vorgelegen, so hätte für jeden von ihnen, bei Annahme mildernder Umstände, eine Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis festgesetzt werden müssen. Eine daraus gebildete Gesamtstrafe wäre der jetzigen vermutlich gleichgekommen.

Der Strafaussprach war auch auf die Sachbeschwerde hin aufzuheben. Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte in allen Fällen „angetrunken“ war, ohne sich im Urteil damit zu befassen, ob die dadurch bewirkte Enthemmung als Strafmilderungsgrund nach § 51 Abs. 2 StGB zu gelten hat. Es liegt zwar nicht nahe, dass die Strafkammer diese Vorschrift bei der Strafzumessung übersehen hat, zumal schon die Gesamtstrafe deshalb möglicherweise niedriger ausgefallen wäre. Solche Vermutungen können die fehlende kurze Begründung im Urteil jedoch nicht ersetzen. Dass der Angeklagte insoweit beschwert ist, kann der Senat nicht mit der gebotenen Gewissheit ausschließen.

Die Aufhebung gibt der Strafkammer Gelegenheit zur Prüfung der Anrechnung der Untersuchungshaft des Angeklagten. Auf die Entscheidung BGH 3 StR 272/55 vom 7. September 1955 hierzu wird besonders verwiesen.