Beihilfe zum Konkursverbrechen entfällt bei Handeln des GmbH-GF nicht „in Eigenschaft“

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████████ █████ B, geboren am █, wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dotterweich Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████████ in der Verhandlung, ██████ bei der Verkündung, ████████████ ███ Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 26. Juni 1961

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen gemäß § 239 Nr. 1 KO wegfällt,

2.) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen gemäß § 239 Nr. 1 KO in Tateinheit mit Beihilfe zum Vergehen nach § 81a GmbH-Gesetz und wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage vor Gericht im Aussagenotstand zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500,— DM verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrens- und Sachrügen.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Die im Schriftsatz vom 8. Dezember 1961 erhobenen Verfahrensrügen sind verspätet und daher unbeachtlich (§ 345 Abs. 1, § 344 Abs. 2 StPO).

2.) Was das Schöffengericht in dem Urteil vom 16. Februar 1960 gegen den Zeugen █████ festgestellt hat, ist unerheblich; das Urteil ist nicht einmal rechtskräftig geworden, und die Strafkammer hatte eigene Feststellungen zu treffen. Das hat sie entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch getan. Selbst wenn ihre Feststellungen im Wesentlichen denen des Schöffengerichts entsprechen sollten, hat die Strafkammer diese nicht ohne eigene Beweisaufnahme und Würdigung übernommen, wie die Revision behauptet. Vielmehr hat sie im Urteil eingehend das Ergebnis der Hauptverhandlung gewürdigt. Dabei sind die Einlassungen des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten We█████, die Bekundungen der Zeugin ██████ sowie viele Urkunden im Einzelnen dargelegt und gewertet. Davon, dass die Strafkammer Tatsachen zu Ungunsten des Angeklagten unterstellt hat, kann keine Rede sein. Das Landgericht hat rechtlich bedenkenfrei ohne die von der Revision behaupteten Widersprüche den Sachverhalt festgestellt. Der Vorwurf, das Landgericht habe willkürlich gehandelt, ist unberechtigt. Im Einzelnen bedürfen nur folgende Rügen der Erörterung.

3.) a) Der Zeuge █████ blieb gemäß § 60 Nr. 3 StPO unbeeidigt, „weil der Verdacht besteht, dass der Zeuge der Beihilfe an dem Konkursdelikt des Angeklagten ████████ verdächtig ist.“ Diese Begründung reicht für die Nichtvereidigung aus. Ob ein derartiger Verdacht tatsächlich besteht, hat der Tatrichter zu entscheiden.

b) Darauf, dass ein Zeuge über sein Aussageverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 2 StPO nicht belehrt worden ist, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

4.) Auch der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO liegt nicht vor. Dieser ist nur dann gegeben, wenn das Urteil überhaupt oder zu einem oder mehreren Tatvorwürfen keine Gründe enthält. Etwaige Mängel der Begründung stehen dem Fehlen der Urteilsgründe im Sinne dieser Bestimmung nicht gleich (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1952 – 2 StR 118/52 – S. 87; 8. November 1956 – 4 StR 304/56 –; RGSt 43, 297; 63, 184, 186).

5.) Die Aufklärungsrügen genügen nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 StPO und sind daher unbeachtlich. Es fehlt insbesondere an der Angabe der Beweismittel, welche die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte benutzen sollen. Die Rüge kann nicht damit begründet werden, dass benutzte Beweismittel nicht ausgeschöpft worden seien.

6.) Ohne Erfolg bleibt das Vorbringen der Revision, § 261 StPO sei verletzt, weil Nr. 17 des Vertrages zwischen der Alois ██ GmbH und dem CC___>-Hotel in ██ vom 6. Juni 1958 und eine Abtretungserklärung des Zeugen ███ an den Angeklagten vom 7. August 1958 in der Hauptverhandlung nicht verlesen, diese trotzdem aber im Urteil verwertet worden seien, ferner, weil im Urteil zur Beweiswürdigung herangezogene Schreiben des Angeklagten vom 16. August 1958 und 20. Februar 1959 nicht Gegenstand der Verhandlung gewesen seien.

a) Die beiden Schreiben können ohne Verlesung durch Vorhalte und Erklärungen des Angeklagten dazu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein; ein solcher Vorgang braucht nicht in der Sitzungsniederschrift festgehalten zu werden.

b) Ob das Landgericht Nr. 17 des Vertrages vom 6. Juni 1958 und die Abtretungserklärung vom 7. August 1958 verlesen hat, ergibt sich nicht einwandfrei aus der Sitzungsniederschrift. Diese ist unklar, weil sie zwar angibt, dass Urkunden verlesen worden seien, diese jedoch nicht näher bezeichnet; sie lässt daher mehrfache Auslegungen, auch die Möglichkeit der freien Beweiswürdigung darüber durch den Senat zu. Die Beantwortung dieser Frage kann jedoch dahinstehen, da die Urkunden für die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen sind. Das Beiseiteschaffen eines Vermögensstücks nach § 239 Nr. 1 KO und die GmbH-Untreue durch We█████ sowie die Beihilfe des Angeklagten dazu liegen nach dem Urteil darin, dass ██████ auf den Rat des Angeklagten eine Forderung von 5.000,— DM gegen das ████████████ zum Schein an die Mitangeklagte █████ und später an die Zeugin █████ abtrat, der Angeklagte █████████ wegen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden, jedoch von ████████ mit Hilfe des Angeklagten anerkannten Forderung der Mitangeklagten We█████ in Höhe von 5.000,— DM vollstreckbare Zahlungsbefehle gegen die Alois ██████ GmbH erwirkte und die Forderung dieser GmbH gegen das CC>-Hotel pfänden und überweisen ließ. Nur soweit We█████ aus dieser Forderung Bedürfnisse einer neu gegründeten GmbH befriedigen wollte, hat die Strafkammer eine strafbare Handlung angenommen. Die im Urteil (Bl. 8 UA) angegebene Nr. 17 des Vertrages zwischen der Alois ███ GmbH und dem CC___>-Hotel betrifft nur Zahlungsbedingungen für den 20-tägigen Rest der Werkforderung der Alois █████ GmbH gegen das CC___>-Hotel. Diese Zahlungsbedingungen hatten auf die Verurteilung des Angeklagten keinen Einfluss. Die Erklärung vom 7. August 1958 bezieht sich nur auf eine treuhänderische Abtretung von 30.500,— DM durch █████ an den Beschwerdeführer. Auch darin hat die Strafkammer keine strafbare Handlung gesehen. Auf der etwaigen Nichtverlesung beruht daher das Urteil nicht.

7.) Im Ergebnis dringt auch die Rüge nicht durch, der Angeklagte sei nicht gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, dass er wegen Beihilfe zum Vergehen des ██████ nach § 81a GmbH-Gesetz verurteilt werden könne. Allerdings ist der Angeklagte, dem zu diesem Sachverhalt im Eröffnungsbeschluss Beihilfe zum Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO des ███ und ein Betrug vorgeworfen waren, laut Sitzungsniederschrift nur darauf hingewiesen worden, dass er „aus § 81a GmbH-Gesetz bestraft werden könne.“ Ihm ist insoweit Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Nach der Sitzungsniederschrift fehlt es demnach an einem Hinweis, dass der Beschuldigte wegen Beihilfe zu diesem Vergehen verurteilt werden könne, obwohl es nahe liegt, dass der Hinweis nur nicht richtig in die Sitzungsniederschrift aufgenommen worden ist. Der Angeklagte gehörte nämlich nicht zu dem als Täter des Vergehens nach § 81a GmbH-Gesetz in Betracht kommenden Personenkreis, und eine Verurteilung als Täter dieses Vergehens schied daher von vornherein aus.

Der Fehler gefährdet den Bestand des Urteils aber nicht. Selbst wenn der rechtskundige Angeklagte nicht erkannt haben sollte, dass seine Beteiligung an der Haupttat des █████ nur in Form der Anstiftung oder der Beihilfe möglich war, ist nicht ersichtlich, inwiefern er sich gegen den Vorwurf der Beihilfe anders und wirksamer hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf der Täterschaft. Auch die Revision trägt dazu nichts vor.

8.) Was die Revision zu den Protokollen über die uneidlichen Vernehmungen des Angeklagten ausführt, ist ein unzulässiger und daher unbeachtlicher Angriff gegen die rechtlich einwandfreie Beweiswürdigung des Tatrichters.

II. Die Sachrüge

1.) Sie ist begründet, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Konkursvergehen des We█████ verurteilt worden ist.

Die Ansicht der Strafkammer, We█████ habe sich eines Vergehens nach § 83 GmbH-Gesetz, § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO schuldig gemacht, soweit er die gepfändete Forderung für Zwecke der anderen neuen GmbH habe verwenden wollen, ist nicht richtig. Nach § 83 GmbH-Gesetz ist die Vorschrift des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO auf den Geschäftsführer einer GmbH entsprechend anwendbar, wenn er in dieser Eigenschaft gehandelt hat. █████ war zwar Geschäftsführer der in Konkurs geratenen Alois ███ GmbH, und er hat eine Forderung, also ein Vermögensstück der Gemeinschuldnerin, beiseitegeschafft. Dabei hat er aber nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer gehandelt. In dieser Eigenschaft sind nur Handlungen des Geschäftsführers begangen, die er für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Ein Beiseiteschaffen, das der Geschäftsführer nicht für die Gesellschaft bewirkt, das vielmehr sogar zu deren Lasten geht, erfüllt nicht den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbH-Gesetz (BGHSt 6, 314, 316 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 1960 – 5 StR 155/60 –). Vielmehr ist dann in der Regel der Tatbestand des § 81a GmbH-Gesetzes gegeben. Soweit der Zeuge █████ den Erlös aus der beiseitegeschafften Forderung nicht der Alois ██████ GmbH, sondern einer neu gegründeten anderen Gesellschaft zugutekommen lassen wollte, handelte er nicht im Interesse der Alois ███ GmbH, sondern zu deren Nachteil. In diesem Umfang fehlt es daher an einer Straftat des Haupttäters. Damit entfällt auch eine Beihilfe des Angeklagten dazu.

Soweit █████ einen Teil der Forderung von 5.000,— DM etwa zur Befriedigung von bestimmten Gläubigern der Gemeinschuldnerin hat verwenden wollen, könnte ein Versuch der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO in Verbindung mit § 83 GmbH-Gesetz vorliegen. Dieser ist jedoch straflos.

2.) Dagegen halten die Verurteilungen wegen Beihilfe zum Vergehen nach § 81a GmbH-Gesetz und wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zu Unrecht vermisst die Revision eine Feststellung über die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin, die Carlton-___ GmbH. Nach Bl. 34/35 ist diese Zustellung am 3. Oktober 1958 erfolgt – bei der Angabe des 3. März 1958 (Bl. 35 UA) handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler. Damit war die Forderung aus dem wirtschaftlich verwertbaren Vermögen der Alois █████ ████ ausgeschieden und die Tat des Geschäftsführers We█████ vollendet. Der Nachteil war entstanden. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers in seiner eigenen Revisionsbegründungsschrift war die Forderung gegen die CC___>-GmbH auch nicht uneinbringlich. Denn dieser Drittschuldner hat nachträglich 4.000,— DM auf die Forderung gezahlt, obwohl die Weigerung █████s, beim Aufmaß der Putzarbeiten mitzuwirken, die Klärung erschwert hat.

Die Strafkammer sieht die GmbH-Untreue als gegeben an, soweit We█████ Gelder aus der gepfändeten Forderung von 5.000,— DM für die neue GmbH verwenden wollte. Diesen Betrag stellt sie jedoch nicht näher fest, obwohl die Höhe des Nachteils für den Schuldumfang von Bedeutung war. Im Ergebnis ist dies hier aber unschädlich. Denn durch das Tun We█████s und des Angeklagten und den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss schied die gepfändete Forderung von 5.000,— DM zunächst in voller Höhe wirtschaftlich aus dem Vermögen der GmbH aus. Außerdem war der Nachteil schon vorher entstanden, nämlich dadurch, dass ████████ und der Angeklagte zusammen bewirkten, dass wegen einer Scheinforderung der früheren Mitangeklagten ████████ 5.000,— DM Zahlungs- und Vollstreckungsbefehle gegen die Alois We█████ GmbH erwirkt wurden. Der Schaden ist daher in Wirklichkeit sogar höher, als das Landgericht angenommen hat.

b) Die Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage. Die Ausführungen der Revision, insbesondere zum inneren Tatbestand, widersprechen dem festgestellten Sachverhalt. Danach hat der Angeklagte bewusst falsch ausgesagt.

3.) Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs im Falle der Gesellschaftsuntreue zur Folge. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Rechtsfehler auch auf den Strafausspruch im Falle der fortgesetzten falschen uneidlichen Aussage ausgewirkt hat. Deshalb musste der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Strafkammer hat die Strafe auch deshalb nicht zur Bewährung ausgesetzt, weil der Angeklagte „keine rechte Gewähr“ dafür biete, dass er sich in Zukunft unkorrekter Tätigkeit enthalte. Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 23 Abs. 2 StGB beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen angeordnet werden, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat oder einer günstigen Veränderung seiner Lebensumstände erwarten lassen, dass der Verurteilte unter Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Eine sichere Gewähr dafür ist nicht Voraussetzung der Anordnung. Auf BGHSt 7, 6, 10 wird hingewiesen.