GmbH-Insolvenzdelikte: § 83 GmbHG nur bei Handeln „in dieser Eigenschaft“

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. Willy ██, 2. Hans ██████, 3. Maria ██, wegen Vergehens nach §§ 64 Abs. 1 in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Oktober 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Willy ██, Hans ██████ und Maria ██ wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 30. November 1959

1. im Schuldspruch wie folgt geändert:

Der Angeklagte Willy ██ wird im Fall IV/V und im Fall VI der Urteilsgründe jeweils nur wegen GmbH-Untreue nach § 81e GmbHG, die Angeklagte Maria ██ im Fall IV der Urteilsgründe nur wegen Beihilfe zur GmbH-Untreue und der Angeklagte Hans ██████ in den Fällen V und VI der Urteilsgründe nur wegen Anstiftung und Beihilfe zur GmbH-Untreue verurteilt,

im Schuldspruch ferner dahin berichtigt, dass der Angeklagte Willy ██ im Fall VIII der Urteilsgründe wegen „fahrlässigen“ Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG verurteilt ist,

II. Der Strafausspruch wird mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er betrifft

1. die Einzelstrafen (Freiheits- und Geldstrafen), welche die Strafkammer gegen den Angeklagten Willy ██ in den Fällen IV/V und VI der Urteilsgründe und gegen den Angeklagten Hans ██████ in den Fällen V und VI der Urteilsgründe verhängt hat, 2. die gegen die Angeklagten Willy und Hans ██████ verhängten Gesamtstrafen, 3. die gegen die Angeklagte Maria ██ verhängten Strafen.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen aller drei Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Revisionen der Angeklagten Willy, Hans und Maria ██ rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Rechtsmittel haben nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Alle drei Revisionen machen geltend, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, weil sie es unterlassen habe, Frau ████████████████ der Firma █████, Rechtsanwalt Dr. ███ und ███ (Inhaber der Firmen ███████ und ████████) als Zeugen darüber zu hören, dass die Firma ███ der ████ GmbH große gewinnbringende Geschäfte in Aussicht gestellt habe und die Firmen ███████████ ihr Sanierung versprochen hätten. Die Rügen sind unbegründet.

Die Strafkammer hat auf Grund des Beweisergebnisses die Überzeugung gewonnen, dass die Angeklagten ab 30. November 1955 keine irgendwie begründete Aussicht auf eine Sanierung der ████ GmbH mehr hatten und dass sie daher mit einer Sanierung auch nicht mehr rechneten. Hierzu heißt es auf Seite 13/14 UA, der gegenteiligen Einlassung des Angeklagten Willy ██████████ entgegen, dass nach seinen eigenen Angaben die Lage auf dem Strumpfmarkt im Jahre 1955 so schlecht war, dass mit dem Strumpfhandel größere gewinnbringende Umsätze kaum noch erzielt werden konnten. Außerdem habe der Zeuge ██████, damaliger Geschäftsführer der Firma █████, unter Eid bekundet, dass der ████ GmbH keine Warenangebote in einem Umfang gemacht worden seien, dass sie damit ihre hohen Verluste noch im Spätherbst 1955 wieder hätte herauswirtschaften können. Im Übrigen habe der Angeklagte Willy ████ selbst zugegeben, dass das Darlehen, das er nach seiner Einlassung durch Vermittlung des Bürovorstehers ████████████ von einem ihm damals noch unbekannten Darlehensgeber erhalten sollte, weder fest zugesagt noch der Höhe nach bestimmt war.

Die Bekundung des Zeugen ████████ war den Angeklagten und ihrem Verteidiger bekannt. Wenn sie weitere Beweiserhebungen – sei es durch die Firma █████, sei es durch die Firmen ████████ und ███ – für erforderlich hielten, hätten sie entsprechende Beweisanträge stellen sollen. Das haben sie nicht getan. Von Amts wegen weitere Beweise hierüber zu erheben, brauchte sich der Strafkammer bei der gegebenen Sachlage nicht aufzudrängen. Die Strafkammer konnte und durfte angesichts des bisherigen Beweisergebnisses und des Umstandes, dass Beweisanträge nicht gestellt wurden, davon ausgehen, dass auch die Angeklagten und ihr Verteidiger sich von einer Vernehmung weiterer Zeugen nichts versprachen.

Damit erledigt sich auch die Aufklärungsrüge, mit der geltend gemacht wird, die Strafkammer hätte eine Auskunft oder ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer Frankfurt darüber einholen müssen, ob und gegebenenfalls welche finanziellen und sonstigen Möglichkeiten ████████ seine Firmen ████████ und ██████ hatten.

2. Die Revision des Angeklagten Willy ███ ████████ rügt eine weitere Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass die Strafkammer es unterlassen hat, die Inhaber und Vertreter der unter VII 1, 2, 4, 5, 7, 10, 13, 14, 19, 20 und 22 der Urteilsgründe genannten Firmen, die der ████ GmbH nach dem 30. November 1955 Waren auf Kredit lieferten, als Zeugen darüber zu hören, ob der Angeklagte unwahre Behauptungen aufgestellt oder Zusicherungen irgendwelcher Art gemacht habe und ob die Firmen nicht auch bei Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der ████ GmbH geliefert hätten. Die Rüge ist gleichfalls unbegründet.

Darauf, ob die Angeklagten Willy und Hans ████ ausdrückliche Erklärungen über die Zahlungsfähigkeit der ████ GmbH abgegeben haben, kommt es aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht an. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass in den 20 Betrugsfällen, in denen nach dem 30. November 1955 bestellt wurde, die Angeklagten Willy und Hans ████ – soweit sie keine ausdrücklichen Erklärungen abgaben – jedenfalls durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebracht haben, die ████ GmbH sei entgegen der wahren Sachlage noch zahlungsfähig. In den Fällen VII, 6 und 7 der Urteilsgründe, in denen nach dem 30. November 1955 geliefert wurde, aber nicht festgestellt werden konnte, ob vor oder nach dem 30. November 1955 bestellt wurde, ist die Strafkammer ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, dass der Angeklagte Willy ███████ aufgrund langjähriger Geschäftsverbindung nach Treu und Glauben verpflichtet war, die Firmen nach dem 30. November 1955 über die inzwischen eingetretene Zahlungsunfähigkeit der ████ GmbH aufzuklären und, da er dies nicht tat, durch pflichtwidrige Unterlassung über die Zahlungsfähigkeit täuschte.

Ob die Firmen auch bei Kenntnis der wahren Sachlage geliefert hätten, ist für die Anwendung des § 263 StGB ohne Bedeutung. Erforderlich und genügend ist, dass die Angeklagten Willy und Hans ████ die Firmen durch Täuschung zur Lieferung veranlasst haben. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass sie das getan haben. Wie die Firmen sich verhalten hätten, wenn sie nicht getäuscht worden wären, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (vgl. BGH 5 StR 366/57 vom 8. Oktober 1957, bei Dallinger MDR 1958, 139 zu § 263 StGB; BGHSt 13, 13).

3. Unbegründet ist auch die Aufklärungsrüge der Revision des Angeklagten Willy ████, mit der geltend gemacht wird, die Strafkammer hätte ein Sachverständigen-Gutachten über die Lage auf dem deutschen Strumpfmarkt (insbesondere hinsichtlich des Vertriebs von Strümpfen ostzonaler Herkunft in den Jahren 1955 und 1956) einholen müssen.

Durch das Gutachten wäre nach Auffassung der Revision bewiesen worden, dass die Lage auf dem deutschen Strumpfmarkt schlecht war und daher die Schwierigkeiten der ████ GmbH offenkundig waren.

Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Lage auf dem deutschen Strumpfmarkt im Jahre 1955 sehr schlecht war. Dies beweisen die Darlegungen auf Seite 14 oben UA. Dass die Zahlungsunfähigkeit der ████ GmbH wegen dieser schlechten Marktlage offenkundig und, worauf es hier allein ankommt, auch den Lieferfirmen bekannt gewesen sei, kann durch ein Sachverständigen-Gutachten nicht bewiesen werden.

4. Die Revision der Angeklagten Maria █████████ rügt einen Verstoß gegen die tatrichterliche Aufklärungspflicht darin, dass die Strafkammer es unterlassen hat, über die Mitwirkung der Angeklagten Maria ███████ den Gesellschafterversammlungen die Eheleute ███████, über ihre Mitwirkung bei den Pachtverträgen über die „Modestube“ und deren Aufhebung „die Notar bzw. den Notariatsbürovorsteher ████“ und über ihre Tätigkeit in der „Modestube“ Elisabeth ████, Gertrud ███████, Irmgard ███, Alfred ███████ und Hans ███████ als Zeugen zu hören. Auch diese Rüge greift nicht durch. Gertrud ███████, Irmgard ███, Alfred ███████ und Hans ███████ sind in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer ausweislich der Sitzungsniederschrift als Zeugen vernommen worden. Auf die Behauptung, dass der Tatrichter an einen Zeugen, den er vernommen hat, bestimmte Fragen nicht gestellt habe, kann eine Aufklärungsrüge nicht gestützt werden. Das Revisionsgericht kann nicht zuverlässig prüfen, ob die Fragen nicht doch gestellt worden sind. Auf die Vernehmung der Zeugen Eheleute ███████ █████████ und Elisabeth ██ █████ hat der Verteidiger, der alle drei Angeklagten verteidigt, in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer ausdrücklich verzichtet (vgl. Bd. VI Bl. 3, u. 14 d. A.). Bei dieser Sachlage brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen, die Zeugen von Amts wegen zu hören.

II. Sachrügen

1. Die Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen Vergehens gegen die §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 GmbHG (Fall III der Urteilsgründe) ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum.

Rechtsfehlerhaft ist zwar die Auffassung der Strafkammer, dass im Fall der Überschuldung einer GmbH der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 Satz 1 zweiter Satzteil GmbHG zum Konkurs- oder Vergleichsantrag auch dann verpflichtet sei, wenn sich die Überschuldung nicht bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, der Geschäftsführer aber die Überschuldung kennt und es schuldhaft unterlässt, eine Bilanz aufzustellen. § 64 Abs. 1 Satz 1 zweiter Satzteil GmbHG findet seinem klaren Wortlaut nach nur Anwendung, wenn sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Bilanz ergibt. Das hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt, insbesondere auch in seinen Urteilen 3 StR 339/55 vom 17. November 1955 und 2 StR 103/58 vom 16. Mai 1958 entschieden.

Die Verurteilung wegen Vergehens gegen die §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 GmbHG beruht jedoch nicht auf diesem Rechtsfehler, weil die Strafkammer ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt ist, dass der Angeklagte Willy ██ spätestens seit dem 30. November 1955 wegen Zahlungsunfähigkeit der ████ GmbH nach § 64 Abs. 1 Satz 1 erster Satzteil GmbHG zum Konkurs- oder Vergleichsantrag verpflichtet war.

Die Strafkammer ist bei dieser Entscheidung rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass zahlungsunfähig ist, wer mangels flüssiger Mittel voraussichtlich dauernd nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Geldschulden ganz oder zu einem wesentlichen Teil zu bezahlen. Das Urteil teilt auf Seite 6 bis 12 UA die Tatsachen mit, aus denen die Strafkammer die Überzeugung gewonnen hat, dass diese Voraussetzung bei der ████ GmbH spätestens am 30. November 1955 erfüllt war.

Die Schlüsse, welche die Strafkammer aus der Gesamtheit der mitgeteilten Tatsachen gezogen hat, halten sich im Rahmen der Beweiswürdigung, die gemäß § 261 StPO allein dem Tatrichter zusteht. Sie sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Richtig ist zwar, dass das Urteil nicht ausdrücklich sagt, wann die Schulden fällig waren, die am 30. November 1955 die flüssigen Mittel um etwa 127.000 DM überstiegen. Der Zusammenhang des Urteils ergibt aber als Überzeugung der Strafkammer, dass die flüssigen Mittel nicht ausreichten, um die fälligen Verbindlichkeiten ganz oder auch nur zu einem wesentlichen Teil zu erfüllen. Dies beweist der Umstand, dass die Ausführungen zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit auf Seite 15 UA es ausdrücklich auf die Unfähigkeit zur Bezahlung der fälligen Schulden abstellen, dass das Urteil auf Seite 11 Mitte UA feststellt, die Wechselverbindlichkeiten der Gesellschaft seien in der Zeit von Mai 1955 bis zum 30. November 1955 von rund 95.000 DM auf rund 117.000 DM und die Lieferantenverbindlichkeiten in demselben Zeitraum bei leicht rückläufigem Warenbestand von rund 69.000 DM auf rund 201.000 DM gestiegen, und dass auf Seite 11 unten UA ausdrücklich festgestellt wird, die Gesellschaft sei nach dem 30. November 1955 fortgesetzt neue Lieferantenverbindlichkeiten eingegangen, um auf diesem Wege ihre Liquiditätslage zu verbessern und alte drängende Schulden zu erfüllen.

Die Zahlungsunfähigkeit wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gesellschaft nach dem 30. November 1955 noch einzelne Zahlungen leistete. Erforderlich und genügend ist, dass sie ihre fälligen Schulden zu einem wesentlichen Teil nicht erfüllen konnte. Dass sie hierzu nicht in der Lage war, hat die Strafkammer in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt.

Das Urteil legt auf Seite 12 bis 14 UA eingehend dar, auf Grund welcher Erwägung die Strafkammer zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Angeklagte Willy ███ die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft spätestens am 30. November 1955 erkannte. Auch diese den Bereich des Tatsächlich betreffende Entscheidung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Die Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen tateinheitlich begangenen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG und der Angeklagten Maria ███ wegen Beihilfe (§ 49 StGB) zur ersten Einzelhandlung und des Angeklagten Hans ██████ wegen Anstiftung (§ 48 StGB) zur zweiten Einzelhandlung dieser Straftat (Fälle IV und V der Urteilsgründe).

Die Anwendung der §§ 81a GmbHG, 49, 48 StGB auf den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum.

Die Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen tateinheitlich begangenen betrügerischen Bankrotts und der Angeklagten Maria ███ und Hans ██████ wegen Beihilfe und Anstiftung hierzu hat dagegen keinen Bestand.

§ 83 GmbHG setzt voraus, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft „in dieser Eigenschaft“ handelt. Das trifft nur bei Handlungen zu, die der Geschäftsführer für die Gesellschaft in ihrem Interesse vornimmt. Der Geschäftsführer ist daher nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG nicht strafbar, wenn er durch Untreue Vermögensstücke der Gesellschaft zu deren Nachteil beiseite schafft (vgl. BGHSt 6, 314, 316/317).

So liegt es hier. Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte Willy ██ die beiden Einzelhandelsgeschäfte der ████ GmbH mit Warenbestand, Einrichtung und Transporter zum Nachteil der Gesellschaft auf die Angeklagte Maria ██ übertrug, und dass er auch zum Nachteil der Gesellschaft handelte, als er auf dem Grundstück der Gesellschaft eine Grundschuld für die Witwe ██ ████ eintragen ließ.

3. Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen eines weiteren betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG in Tateinheit mit GmbH-Untreue (§ 81a GmbHG) und wegen Beihilfe (§ 49 StGB) des Angeklagten Hans ██████ zu dem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG und zu der GmbH-Untreue (Fall VI der Urteilsgründe).

Die Anwendung der §§ 81a GmbHG, 49 StGB auf den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum.

Die Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen tateinheitlich begangenen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG und des Angeklagten Hans ██████ wegen Beihilfe hierzu hat aus den bereits oben unter 2 dargelegten Gründen keinen Bestand.

Das trifft auch für das tateinheitlich begangene Verbrechen des Angeklagten Willy ██ nach § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG zu.

Die Entscheidung BGHSt 6, 314 betrifft zwar unmittelbar nur § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Die dort entwickelten Rechtsgrundsätze müssen jedoch auch für § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO jedenfalls dann gelten, wenn der Geschäftsführer die Bücher unübersichtlich führt oder führen lässt, um damit die Untreue zu verschleiern, die er durch das Beiseiteschaffen von Vermögensstücken der Gesellschaft begangen hat. Die Feststellungen ergeben, dass es hier so war.

4. Die Verurteilung der Angeklagten Willy und Hans ██████ wegen fortgesetzten, teils gemeinschaftlich begangenen Betruges (Fall VII der Urteilsgründe) lässt keinen sachlich-rechtlichen Fehler erkennen, der die Angeklagten beschwert.

5. Das gleiche gilt für die Verurteilung des Angeklagten Willy ██ wegen (fahrlässigen) Vergehens nach §§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, 83 GmbHG (Fall VIII der Urteilsgründe). Jedoch muss in diesem Fall der Urteilsspruch dahin berichtigt werden, dass der Angeklagte wegen „fahrlässigen“ Vergehens verurteilt ist.

6. Der Senat kann die unter 2 und 3 dargelegten sachlich-rechtlichen Mängel, soweit sie den Schuldspruch betreffen, von sich aus durch Änderung der Urteilsformel beheben.

Dass diese sachlich-rechtlichen Mängel die Einzelstrafen beeinflusst haben können, welche die Strafkammer gegen die Angeklagten Willy und Hans ██████ wegen der übrigen Straftaten verhängt hat, hält der Senat für ausgeschlossen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.