Unzureichende Feststellungen: Verurteilung wegen Konkursverbrechens und Untreue aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ███ ████████ ████████ ███████ aus Luxemburg, 193█ geboren am ███

2. den Kaufmann Heinrich Wilhelm W█ 1922 in █ aus Rod, geboren am █

wegen Konkursverbrechens u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel, Bundesrichter Hurxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ ████ ███ ███████████ für den Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. ██ ██ █ als Verteidiger für den Angeklagten ███ ████, █ █ ██████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. September 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ██████ ist wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO) in Tateinheit mit Untreue (§ 81a GmbHG) zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden, der Angeklagte W█ wegen Anstiftung zum Konkursverbrechen (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO) ebenfalls zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten. Außerdem wurden gegen beide Angeklagte Geldstrafen verhängt. Ihre Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Sie sind begründet.

I. Die Revision des Angeklagten ███

1. Auf die Verfahrensrüge, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, braucht nicht eingegangen zu werden, da die Sachrüge durchgreift.

2. Die Verurteilung wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO i. V. m. § 83 GmbHG) in Tateinheit mit Untreue (§ 81a GmbHG) begegnet Bedenken. Die Strafkammer hat bisher nicht ausreichend begründet, dass der Angeklagte ███████ die in Höhe von 10.500 DM erdichtete Forderung des Angeklagten ███████████████ gegen die WCO-Mineralölhandelsgesellschaft in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer dieser GmbH anerkannt hat:

a) Im Urteil wird zwar ausgeführt, aus den Gesamtumständen ergebe sich „jedenfalls“, dass die Unterzeichnung des Darlehensvertrages seitens ██ ██ „noch im Rahmen der Geschäftsführung erfolgen sollte“. Angesichts des auch in der Hauptverhandlung unklar gebliebenen zeitlichen Ablaufs des 18. Juni 1962 war es jedoch unumgänglich, darzulegen, welchen „Gesamtumständen“ die Strafkammer ihre Überzeugung entnommen hat. Da nämlich der Darlehensvertrag an demselben Tag unterzeichnet wurde, an dem der Angeklagte ███ als Geschäftsführer abberufen und der Mitgesellschafter RO zum neuen Geschäftsführer bestellt wurde – möglicherweise erfolgte die Unterzeichnung des die Abberufung und Neubestellung betreffenden Vertrages sogar vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrages (S. 12 aU) –, hatte das Gericht die naheliegende Möglichkeit erörtern und ausschließen müssen, dass bei der Unterzeichnung bereits der Mitgesellschafter RO an Stelle von ███ als (neuer) Geschäftsführer tätig geworden war.

b) Da die Strafkammer die Möglichkeit, dass RO den Darlehensvertrag als neuer Geschäftsführer unterzeichnete, nicht ausgeschlossen hat, geht auch ihre Überlegung ins Leere, der Einwand des Angeklagten, er habe als Gesellschafter unterzeichnet, könne schon deshalb nicht überzeugen, weil die Unterschrift als Gesellschafter den Vertrag, wie auch dem Angeklagten bekannt gewesen sei, nicht rechtsverbindlich gemacht habe. War nämlich RO im Augenblick der Vertragsunterzeichnung schon Geschäftsführer, so war nur seine Unterschrift geeignet, die Gesellschaft zu verpflichten.

c) Auch die „vorausgegangene Bereitschaft (des Angeklagten) zur Anerkennung der Forderung“ kann entgegen der Ansicht der Strafkammer den Schuldspruch nicht begründen. Die der Unterzeichnung des Darlehensvertrages vorausgegangene Einigung zwischen ██████, RO und ███ über den allgemeinen Inhalt eines noch zu schließenden schriftlichen Vertrages reicht nicht als Anerkennung i. S. des § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO aus. Zwar genügt jede – auch formlose – Erklärung, die dazu bestimmt ist, die Gläubiger oder den Konkursverwalter über den wahren Schuldenstand zu täuschen (vgl. RG 62, 287); die allgemeine Bereitschaft zum Abschluss eines Darlehensvertrages war aber eine innere Angelegenheit zwischen den Beteiligten, die die rechtsverbindliche Anerkennung der Schuld durch Unterzeichnung des Darlehensvertrages nur vorbereitete.

3. Die vorstehend aufgeführten Bedenken hinsichtlich der Geschäftsführereigenschaft des Angeklagten betreffen sowohl seine Verurteilung wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO i. V. m. § 83 GmbHG) als auch die wegen Untreue (§ 81a GmbHG). Die Verurteilung aus § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO i. V. m. § 83 GmbHG würde jedoch auch aus einem weiteren Grunde nicht bestehen bleiben können. Die Strafkammer hat übersehen, dass die Anwendung des § 83 GmbHG Handlungen des Geschäftsführers voraussetzt, die dieser für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Der Geschäftsführer ist daher beispielsweise nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO i. V. m. § 83 GmbHG nicht strafbar, wenn er durch Untreue Vermögensstücke der Gesellschaft zu deren Nachteil beiseiteschafft (BGHSt 6, 314, 316; 5 StR 155/60 vom 11. Oktober 1960; 2 StR 76/62 vom 16. Mai 1962). Dasselbe muss auch gelten, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft erdichtete Schulden derselben anerkennt, weil diese Anerkennung sich zum Nachteil seiner Gesellschaft auswirken könnte.

4. Da die Unterzeichnung des Darlehensvertrages und die spätere Zahlung der 17.000 DM an ██████████ ██ vor der Zahlungseinstellung erfolgten, hätte die Strafkammer schließlich auch feststellen müssen, dass zwischen der Bankrotthandlung und der Zahlungseinstellung ein Zusammenhang in dem Sinne bestand, dass dieselben Gläubiger sowohl durch die Bankrotthandlung benachteiligt wie auch von der Zahlungseinstellung betroffen wurden (BGHSt 1, 186, 191).

II. Die Revision des Angeklagten ████████████

1. Auch hier braucht auf die Besetzungsrüge nicht eingegangen zu werden, da die Sachrüge Erfolg hat. Soweit die Revision innerhalb ihrer Verfahrensbeschwerde auch Verletzung des § 267 StPO rügt, erscheint es jedoch veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die Urteilsgründe genügend klar erkennen lassen, dass der Angeklagte nach der Auffassung des Landgerichts die Gesellschafter ███████ und ███ i. S. des § 48 StGB angestiftet hat. Beide wurden vom Angeklagten „dazu gedrängt“, den Darlehensvertrag zu unterschreiben (UA S. 7) und nach kurzer Zeit von ihm „schließlich dahin gebracht“, dass sie unterschrieben (UA S. 8).

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zum Konkursverbrechen muss aufgehoben werden. Dies folgt aus dem Grundsatz der Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat (sog. Akzessorietät). Insoweit wird auf die zur Revision des Angeklagten ███ unter 3. gemachten Ausführungen verwiesen.

3. Ohne Bedeutung ist dagegen hier, ob nun ███ oder RO den Darlehensvertrag vom 18. Juni 1962 als Geschäftsführer unterzeichnet hat. Der Angeklagte ███████████████ hat beide Geschäftsführer zur Unterschrift veranlasst und dabei – gleichgültig, wie sich der Zeitablauf am 18. Juni 1962 tatsächlich gestaltete – einen von ihnen als Geschäftsführer der Gesellschaft angesehen. Der neue Tatrichter ist daher – bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen – nicht gehindert, den Angeklagten statt nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO i. V. m. § 48 StGB, wegen Anstiftung zur Untreue i. S. von § 81a GmbHG schuldig zu erkennen. Die neue Hauptverhandlung wird dem Verteidiger auch Gelegenheit geben, seine Behauptung näher darzulegen, die Einlassung des Angeklagten, er sei der Meinung gewesen, dass nur die W█ Darlehensnehmerin gewesen sei, treffe zu. Entscheidend wird sein, ob dem Angeklagten ███ ████ bewusst gewesen ist, dass von den 16.200 DM, die er im Herbst 1961 „der W█ zugeleitet hatte“ (UA S. 4, 5), von vornherein 10.500 DM zur Erfüllung der den Gesellschaftern obliegenden Verbindlichkeiten (Pflicht zur Leistung der restlichen Einlagen) verwendet werden sollten und dass insoweit nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern ein Darlehen gewährt wurde. Der Revision ist zuzugeben, dass die Strafkammer bei ihrer insoweit angestellten Beweiswürdigung u. a. von der zutreffenden Erwägung ausgegangen ist, der Angeklagte sei schon vor Gründung der ███ an einer Kapitalgesellschaft beteiligt gewesen. Die Firma ███ ██ Co. KG war eine Personalgesellschaft. Immerhin kann aber das mag jedenfalls für die Bejahung der inneren Tatseite Bedeutung haben: die Einlage des Kommanditisten in diesem Zusammenhang mit der Stammeinlage des Gesellschafters einer GmbH verglichen werden. Auch wird es sich empfehlen – soweit erforderlich –, nähere Ausführungen über den Gegenstand des „Zivilprozesses gegen Haberland“ und den Inhalt des erwähnten Vergleiches zu machen. Die im aufgehobenen Urteil aus dem Verhalten des Angeklagten in diesem Rechtsstreit gezogenen Folgerungen sind sonst unverständlich. Schließlich gilt der unter I, 4 gemachte Hinweis auch hier.

4. Auch die Strafzumessung ist fehlerhaft. Das Landgericht hat den Angeklagten nur wegen Anstiftung zum Konkursverbrechen (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO, § 48 StGB), dagegen nicht wegen Anstiftung zur Untreue (§ 81a GmbHG, § 48 StGB) verurteilt. Gemäß § 259 Abs. 2 KO durfte sie daher neben der Gefängnisstrafe nicht auch eine Geldstrafe festsetzen.