Revision aufgehoben und Zurückverweisung wegen Mängeln bei Konkurs- und GmbH-Strafaussprüchen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Kaufmann Gerhard ███ aus E[REDACTED], geboren am █████ in B[REDACTED] wegen Konkursverbrechens.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 1967, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel, Bundesrichter Dr. Hirxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. Dezember 1966 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO) in Tateinheit mit Untreue gem. § 81a GmbHG sowie wegen Unterlassens des Konkursantrages (§ 84 GmbHG) zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten und zu Geldstrafen verurteilt worden. Die Revision, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Der Schuldspruch wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG) in Tateinheit mit Untreue (§ 81a GmbHG) begegnet Bedenken:

a) Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages vom 18. Juni 1962 die Stelle des Geschäftsführers der GmbH eingenommen. Zwar besteht nach ihnen die Wahrscheinlichkeit, dass die Abberufung ████████ und die Neubestellung des Angeklagten zum Geschäftsführer wenige Stunden nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages erfolgt ist. Der Strafkammer ist aber zuzustimmen, wenn sie meint, beide Vorgänge mussten als Einheit gesehen werden. Der Wechsel in der Geschäftsführung war unter den Gesellschaftern nicht nur schon einige Tage vorher abgesprochen, er stand vielmehr auch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Zeugen ███████████ aus der Gesellschaft, wobei sich dieses eben in der Weise vollziehen sollte, dass █████████████████ das in die ██████████ gesteckte Geld mit Hilfe der übrigen Gesellschafter wieder zurückerhielt. Der Angeklagte nahm daher, auch wenn die förmliche Bestellung erst wenige Stunden später erfolgte, bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich ein (vgl. dazu BGHSt 21, 101, 103 mit weit. Hinw.).

Die ausdrücklich festgestellte Überzeugung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Unterzeichnung „unter Vorstellung des Geschäftsführerwechsels ausgeführt, wobei er sich bewusst war, dass er für die █████████████████ und für die Gesellschafter verbindlich handelte“, enthält unter diesen Umständen keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

b) Die Verurteilung aus § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO, zu der das Landgericht über die Vorschrift des § 83 GmbHG gelangte, kann gleichwohl nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat übersehen, dass die Anwendung des § 83 GmbHG Handlungen des Geschäftsführers voraussetzt, die dieser für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Der Geschäftsführer ist daher beispielsweise nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO i.V.m. § 83 GmbHG nicht strafbar, wenn er durch Untreue Vermögensstücke der Gesellschaft zu deren Nachteil beiseiteschafft (BGHSt 6, 314, 316; 5 StR 155/60 vom 11. Oktober 1960; 2 StR 76/62 vom 16. Mai 1962). Dasselbe muss auch gelten, wenn der Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft erdichtete Schulden derselben anerkennt und dadurch das spätere Beiseiteschaffen von Vermögensstücken (hier: Geld) zum Nachteil der Gesellschaft vorbereitet.

c) Da das Landgericht zwischen dem Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG und der Untreue gem. § 81a GmbHG zu Recht Tateinheit angenommen hat, muss der Urteilsausspruch insoweit insgesamt – obwohl die Verurteilung aus § 81a GmbHG keinen Rechtsfehler erkennen lässt – aufgehoben werden.

2. Der Aufhebung bedarf auch die tateinheitlich erfolgte Verurteilung gem. §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG. Sie ist bisher nicht ausreichend begründet.

Aus dem Urteil ergibt sich nicht, dass und wann die ██████████ vor Stellung des Konkursantrags am 31. März 1963 zahlungsunfähig war. Die fehlende Feststellung kann auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Der Vorwurf gegenüber dem Angeklagten, er habe den Konkursantrag unterlassen, obgleich er gewusst habe, dass die ██████████ zu Beginn des Jahres 1963 „völlig überschuldet“ gewesen sei, übergeht, dass Überschuldung dann eintritt, wenn die Aktiven die Passiven nicht mehr decken. Über eine solche Vermögenslage ist aber ein Überblick jedenfalls aus der Rückschau nur durch eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte und der Schulden zu gewinnen. Dabei sind die Vermögenswerte nicht mit angenommenen Buchwerten, auch nicht mit Bilanzwerten, sondern mit ihrem wirklichen Verkehrswert anzusetzen, den sie im Zeitpunkt der Überschuldung hatten. An einer solchen Gegenüberstellung lässt es das Landgericht fehlen.

Die Anwendung der §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG setzt ferner voraus, dass sich die Überschuldung aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergibt. Eine Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden, sei es auch in einfachster Form, ist zur Feststellung der Überschuldung regelmäßig unerlässlich und deshalb in §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich geschriebenes Tatbestandsmerkmal. Für §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG genügt es daher nicht, wenn nur die Tatsache der Überschuldung besteht. Sie muss vielmehr, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aus einer solchen Vermögensübersicht ersichtlich sein (vgl. BGH in BB 1958, 891 und die dort angef. Rechtsprechung des RG; BGH in BB 1959, 754; BGH bei Herlan GA 1956, 345; BGHSt 15, 306; BGH 4 StR 32/61 vom 21. März 1961). Das ist bisher nicht der Fall. Die Strafkammer geht zwar davon aus, dass die ██████████ „zu Beginn des Jahres 1963“ (UA S. 11) bzw. „im Winter 1962/63“ (UA S. 13) völlig überschuldet war. Ob diese Überschuldung aber aus einer für diese Zeit erstellten Vermögensübersicht, die alle Vermögensstücke mit ihrem wirklichen Wert erfasste, erkennbar war, wird nicht ausgeführt. Die Bilanz per 31. Dezember 1961 war zum Nachweis einer Überschuldung nicht geeignet, weil sie möglicherweise das Stammkapital als unechten Passivposten enthielt und dadurch vorzeitig den Anschein einer Überschuldung hervorrufen konnte. Der Status per 15. Juni 1962 war nicht geeignet, weil insbesondere der Bestand an Gebrauchtwagen nicht mit seinem wirklichen Verkehrswert erfasst war. Dazu kommt, dass die Strafkammer eine Überschuldung erst für einen späteren Zeitpunkt (Anfang 1963 bzw. Winter 1962/63) angenommen hat.

3. Schließlich ist auch die Begründung der Strafhöhe insoweit zu beanstanden, als das Landgericht sie in Verhältnis setzt zu jener der Zeugen █████ und █████████████████. Das Landgericht sagt dazu, der Angeklagte sei „mehr vorbestraft“ als sie. Dieser unzureichende Hinweis macht nicht nur dem Senat eine Nachprüfung unmöglich, er überrascht auch deswegen, weil das Landgericht vorher ausführt, der Angeklagte sei „nicht erheblich“ vorbestraft, die einzige schwere Tat liege schon mehr als 15 Jahre zurück.