Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen fehlender Anwendung des §239 KO und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. Egon S. aus Soest, geboren ███████ 1922 in ██, Kreis ████████, wegen betrügerischen Bankrotts u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. April 1977 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 19. Mai 1976 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen betrügerischen Bankrotts verurteilt worden ist (Fall II E 2 der Urteilsgründe), 2. im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte ist wegen betrügerischen und einfachen Bankrotts sowie in zwei Fällen wegen Unterlassens der Konkurs- oder Vergleichsbeantragung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt worden.

Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen gewährten der Angeklagte und Rechtsanwalt H. der von ihnen und einem Dritten gegründeten, sich ständig in finanziellen Schwierigkeiten befindenden █████ GmbH, deren Geschäftsführer sie waren, immer wieder Darlehen. Zum 30. April 1966 wies das Darlehenskonto zu ihren Gunsten einen Saldo von DM 44.774,45 auf. In einer auf den 6. Mai 1966 datierten Urkunde erklärten sie ihren Verzicht auf die Rückzahlungsforderung für den Fall, dass die Gesellschaft während der vergangenen Geschäftszeit keine Gewinne erzielt haben sollte. Diese Erklärung war von ihnen nicht ernsthaft gemeint. Sie fertigten die Urkunde allein zu dem Zweck, die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft buchmäßig zu verschleiern. Der „Verzicht“ wurde nicht einmal dem anderen Gesellschafter zur Kenntnis gebracht. Am 11. Mai 1966 beantragten sie bei einer Bank namens der GmbH einen Teilzahlungskredit in Höhe von DM 4.000,-- und ließen diesen Kreditbetrag ihrem eigenen Konto gutschreiben. Ferner veranlassten sie am 17. Mai 1966 die Zahlung von DM 1.000,-- an sich zu Lasten der Gesellschaft. Deren Handelsbücher wurden von Anfang an nicht ordentlich geführt. Ende Mai/Anfang Juni 1966 ordnete der Angeklagte mit Billigung des Mitgesellschafters H. sogar an, dass die Buchführung zum 30. April 1966 abgeschlossen und weitere Geschäftsvorfälle überhaupt nicht mehr verbucht wurden. Hierdurch wollten sie erreichen, dass insbesondere die ab diesem Zeitpunkt an sie durchgeführten Zahlungen der Gesellschaft nicht mehr festgestellt werden könnten. Sie waren sich darüber im Klaren, dass sie im Falle des von ihnen als sicher vorausgesehenen Konkurses der Gesellschaft deren Gläubigern gegenüber haftbar sein würden. Ferner wollten sie verschleiern, in welchem Umfang Forderungen der ███ GmbH gegen die St. GmbH bestanden. An dieser waren sie ebenfalls beteiligt und spielten auch in ihr die entscheidende Rolle. 1966 waren fast ständig Arbeiter der ███ GmbH für die St. GmbH tätig, so unter anderem auf einer Baustelle in Koblenz und vor allem in Berlin-Steglitz. Diese Leistungen im Wert von rund DM 84.000,-- wurden von der St. GmbH nicht bezahlt. Der Angeklagte und Rechtsanwalt H. wollten auf diese Weise die St. GmbH auf Kosten der anderen Gesellschaft retten.

Die Staatsanwaltschaft hat gemäß § 154 Abs. 1 StPO davon abgesehen, auf Grund des unentgeltlichen Einsatzes von Arbeitern auf der St.-Baustelle in Berlin zum Nachteil der ███ GmbH Anklage wegen Untreue oder Beiseiteschaffens von Vermögensstücken (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO) oder Schuldnerbegünstigung (§ 242 KO) zu erheben.

Die Strafkammer hat das Vorgehen des Angeklagten als ein Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO gewertet und hierzu ausgeführt, eine Untreue scheide aus, weil der █████ GmbH durch die zwei Rückzahlungen in Höhe von insgesamt DM 5.000,-- kein Nachteil entstanden sei, da sich die Darlehensforderungen des Angeklagten und des Rechtsanwalts ████ entsprechend vermindert hätten. Auf das Verschleiern der von der ███ GmbH zugunsten der St. GmbH erbrachten Leistungen ist das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung nicht eingegangen.

Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung aufgrund des § 239 Abs. 1 KO. Diese Vorschrift wäre hier nach dem zur Tatzeit geltenden § 83 GmbHG nur dann anwendbar, wenn der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der █████ GmbH gehandelt hätte. Das würde aber voraussetzen, dass er im Interesse dieser Gesellschaft tätig geworden wäre. Bei eigennützigen Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft kommen allein die allgemeinen Strafvorschriften (vor allem § 266 StGB) in Betracht (BGHSt 6, 314, 316 f.; BGH, Urteil vom 16. Mai 1962 – 2 StR 76/62 –). Das gilt nicht nur im Verhältnis zu § 239 Abs. 1 Nr. 4, sondern auch zu § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO (vgl. BGH bei Herlan, GA 1961, 356). Maßgebend für die Einordnung als Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft oder als eigennützige Tätigkeit ist die wirtschaftliche Betrachtung (BGH NJW 1969, 1494). Das hat die Strafkammer nicht verkannt. Jedoch sind von ihr die rechtlichen Folgen, welche die Rückzahlungen an den Angeklagten und Rechtsanwalt H. für die Darlehensforderungen hatten, nicht richtig gesehen worden. Hierdurch ist sie bei der wirtschaftlichen Prüfung zur Verneinung einer eigennützigen Handlung des Angeklagten gelangt. Wenn auch der „Verzicht“ auf die Rückzahlung der Darlehen als Scheinerklärung gemäß § 117 BGB nichtig war, so hatten der Angeklagte und Rechtsanwalt ███ zu jenem Zeitpunkt doch kein Recht auf Rückzahlung der Darlehen. Diese waren damals wie haftendes Gesellschaftskapital zu behandeln, da sie dazu dienten, die sonst schon früher eingetretene Zahlungsunfähigkeit und damit die Konkursreife des Unternehmens zu verhindern. Wegen dieser Zweckbestimmung durften die beiden Gesellschafter bei der gegebenen finanziellen Lage der Firma die Gelder nicht zurückfordern, bevor nicht der mit der Darlehensgewährung verbundene Zweck der Sanierung nachhaltig erreicht war (BGHZ 31, 258, 272). Veranlassten sie trotzdem Rückzahlungen an sich und verschleierten sie diese durch die Buchungsmängel, so handelten sie wirtschaftlich ausschließlich im eigenen Interesse und nicht in dem der Gesellschaft. Die Verurteilung im Fall II 2 muss deshalb aufgehoben werden.

Dies nötigt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass die in jenem Fall festgesetzte Einsatzstrafe die Höhe der für die anderen Fälle verhängten Einzelstrafen beeinflusst hat.

Im Übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Durch die Anklage war den beiden Gesellschaftern in dem nunmehr aufgehobenen Verurteilungsfall nur unordentliche Buchführung (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) vorgeworfen worden.

Das steht der Miterfassung der Rückzahlungen sowie des buchungsmäßigen Verheimlichens der erwähnten Ansprüche der ███ GmbH gegen die St. GmbH nicht entgegen. Der in § 264 StPO verwendete „Tat“-Begriff umfasst den gesamten vom Eröffnungsbeschluss betroffenen Vorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezogenen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, und nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bilden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1954 – 4 StR 202/54 –). Das Veranlassen und die Entgegennahme der Rückzahlungen sowie das Verschleiern der Forderungen, die der ███ GmbH gegen die St. GmbH zustanden, erfüllen diese Voraussetzungen. Beide Vorgänge hätten in den Geschäftsbüchern erfasst werden müssen. Sie sind deshalb mit der unordentlichen Buchführung verknüpft. Ferner wird das Landgericht an der Mitberücksichtigung des Verschleierns der Ansprüche aus dem Berliner Auftrag nicht durch die erwähnte, auf § 154 Abs. 1 StPO gestützte Einstellung gehindert sein, wenn es zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass es sich insoweit – entgegen der damaligen Ansicht der Staatsanwaltschaft – um einen Teil einer einheitlichen Tat handelt (BGHSt 25, 388 ff).