Prozessuale Tat (§ 264 StPO), Verjährungsunterbrechung und Treuepflicht bei Bauanzahlungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Christian ██████████████, ███ geboren ███████████████████ in ██████████████████, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Februar 1958, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mentel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hüibner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ████████████████

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 16. September 1957 aufgehoben, a) hinsichtlich des Betrugs zum Nachteil des Bauunternehmers E; insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt; mit den Feststellungen hinsichtlich der Untreue im b) Falle ██ ███ sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe; wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. 2.) Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten verurteilt a) wegen je eines Vergehens der Untreue (Fälle ██ ███) und des Betrugs (Fall E) unter Einbeziehung einer durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Amberg vom 3. März 1953 erkannten Gefängnisstrafe von acht Monaten zur Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zu einer Geldstrafe von 71.000 DM, wobei sie das in dem genannten Urteil ausgesprochene Berufsverbot aufrechterhielt. b) wegen eines weiteren Vergehens der Untreue (Fall ██████) zu einer weiteren Gefängnisstrafe von fünf Monaten und zu einer Geldstrafe von 3.000 DM.

Die Revision des Angeklagten rügt die unrichtige Anwendung sachlichen Rechts und beantragt die Freisprechung des Angeklagten. Sie hat teilweise Erfolg.

1. Hinsichtlich des Betrugs hält die Revision die Strafverfolgung für verjährt.

Der Erfolg dieser Rüge hängt davon ab, ob die richterlichen Handlungen, die der Strafverfolgung des Angeklagten wegen betrügerischen Verhaltens zum Nachteil der Frau R_____ dienten und die Verjährung nach § 68 StGB unterbrachen, den vom Landgericht abgeurteilten Betrug gegenüber dem Bauunternehmer E mit zum Gegenstand hatten. Die Strafkammer hat das mit dem Hinweis darauf bejaht, dass beide Schuldvorwürfe Bestandteile desselben geschichtlichen Gesamtvorgangs seien, der dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss unter dem Gesichtspunkt des Betrugs gegenüber der Frau R_____ zur Last gelegt wurde. Die Revision meint demgegenüber, die Identität der in Frage stehenden Tat sei durch den Kreis der beteiligten Personen abgegrenzt; der Vorwurf, der Angeklagte habe durch bestimmte Machenschaften Frau R_____ betrogen, umfasse nicht auch den Vorwurf des Betrugs zum Nachteil des Bauunternehmers E, möge er auch demselben Geschehen entnommen sein. Im Ergebnis ist der Revision beizutreten.

Nach Ziffer 5) des Eröffnungsbeschlusses vom 10. August 1954 war der Angeklagte beschuldigt, als Geschäftsführer der ██ ██ und E_____ Baugesellschaft mbH in █████, deren einziger Gesellschafter er selbst war, einer Frau ██████ beim Abschluss eines Bauvertrages über die Errichtung eines Neubaus wahrheitswidrig vorgespiegelt zu haben, das genormte und daher billigere Baumaterial werde von seiner Gesellschaft geliefert und das von Frau R_____ vertragsgemäß gezahlte Geld werde einzig zur Finanzierung der Bauhandwerker verwendet. Im Eröffnungsbeschluss heißt es dann weiter, Frau ██████ habe in drei Raten insgesamt DM 8.000,- an den Angeklagten gezahlt, wovon dieser mit großer Verspätung nur insgesamt DM 5.500,- an den von ihm mit der Bauausführung verpflichteten Unternehmer E abgeführt habe. Die restlichen 2.500 DM habe der Angeklagte entsprechend seiner vorgefassten Absicht für sich behalten, worauf E die Arbeiten eingestellt habe. Erst nach längeren Verhandlungen habe Frau ███████ den Bauunternehmer E dadurch zum Weiterbauen bewegen können, dass sie unmittelbar an ihn Zahlungen leistete. Durch den Angeklagten sei ihr somit ein Schaden von 2.500 DM erwachsen (Band I Bl. 319, 321 d. A.).

Aus dieser Fassung des Eröffnungsbeschlusses ergibt sich, dass das Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Bauunternehmer E nicht Gegenstand des Schuldvorwurfs sein und demgemäß auch nicht der Aburteilung durch das Landgericht unterstellt werden sollte. Die „Tat“ im Sinne des § 264 StPO schließt zwar alle Geschehnisse ein, die mit dem dem Angeklagten unmittelbar vorgeworfenen Verhalten in innerem Zusammenhang stehen und mit diesem nach der natürlichen Auffassung – unabhängig von ihrer sachlichrechtlichen Würdigung – eine Einheit bilden (u. a. BGH LM Nr. 1 zu § 7 StGB). Auch unter Berücksichtigung dieses weiten verfahrensrechtlichen Tatbegriffs wird jedoch der Betrug des Angeklagten gegenüber dem Bauunternehmer E vom Eröffnungsbeschluss nicht umfasst. Nach diesem lag dem Beschwerdeführer nur ein betrügerisches Verhalten gegenüber der Bauherrin R_____ zur Last. Soweit in der Sachverhaltsschilderung von der unvollständigen und auch verspäteten Weitergabe der Baugelder an E die Rede ist, geschieht dies ausschließlich unter dem Gesichtspunkt, dass der Angeklagte die der Frau R_____ bei Vertragsschluss gegebene Zusicherung, die Baugelder nur zur Finanzierung der Bauhandwerker zu verwenden, nicht eingehalten und damit seine unredlichen Absichten gegenüber der Bauherrin bewiesen habe. Dass der Angeklagte sich (auch) eines Betrugs gegenüber E schuldig gemacht haben könnte, wurde entsprechend dem damaligen Stand der Ermittlungen (E hatte sich bei seinen kommissarischen Zeugenvernehmungen /Band II Bl. 500, 515/ mit keinem Wort als durch den Angeklagten geschädigt bezeichnet) – ersichtlich nicht in Erwägung gezogen. Ein dahingehender Verdacht ergab sich, wie die Sitzungsniederschrift (Band III Bl. 783) erkennen lässt, erst auf Grund des in der Hauptverhandlung verlesenen Schreibens des Angeklagten an E vom 16. Juni 1952, das E mitsamt den Bauakten dem Gericht überreicht hatte.

Der Betrug zum Nachteil des E hängt mit dem strafbaren Verhalten des Angeklagten gegenüber Frau R_____ auch nicht sachlich so eng zusammen, dass er nach der natürlichen Auffassung mit diesem eine Einheit bildet. Dem steht außer dem gegenständlichen Auseinanderfallen der den Schuldvorwürfen zugrunde liegenden Vorgänge vor allem die Verschiedenheit der geschädigten Personen entgegen, wie die Revision mit Recht hervorhebt.

War demnach der Betrug des Angeklagten gegenüber E nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses, so fehlt es, da in der Hauptverhandlung eine Nachtragsanklage gemäß § 266 StPO nicht erhoben wurde, schon an einer zwingenden Urteilsvoraussetzung. Bereits aus diesem Grunde ist das Verfahren einzustellen. Darüber hinaus ist aber auch der Verjährungseinwand der Revision begründet; da hinsichtlich des Betrugs gegenüber E mangels eines Verdachts bis zur Hauptverhandlung keine richterliche Handlung vorgenommen wurde, sind seit Begehung der Tat im Juni 1952 mehr als fünf Jahre verstrichen. Wäre daher das Verfahren nicht schon wegen Fehlens einer Urteilsvoraussetzung einzustellen, so müsste dies wegen Verjährung der Strafverfolgung geschehen.

Eine Freisprechung, wie von der Revision beantragt, kommt nicht in Frage (vgl. RGSt 41, 167; 67, 59; 76, 159; BGH NJW 1957, 719 Nr. 19; BGH 3 StR 323/51 vom 12. Juli 1951, 3 StR 657/51 vom 18. Oktober 1951).

2. In den Untreuefällen wendet sich die Revision gegen die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte in einem Treueverhältnis zu seinen Vertragsgegnern, Frau ███████████ und Stefan ███████████████, stand.

Sie meint, die Pflichten des Beschwerdeführers hätten sich auf die Erbringung der vereinbarten Leistungen, im Falle ██████ die Errichtung eines Eigenheims, im Falle ██ auf die Leistung bestimmter Arbeiten, gegen Zahlung der hierfür vorgesehenen Vergütungen beschränkt. Hierzu ist folgendes auszuführen:

a) Im Falle R_____ hat der Tatrichter das Vorliegen eines Treueverhältnisses damit begründet, dass die von dem Angeklagten vertretene ██ ██ und E_____ Baugesellschaft mbH zwar nicht nach dem Wortlaut, wohl aber nach dem Sinn und Zweck des mit Frau ██████ geschlossenen Bauvertrages verpflichtet gewesen sei, die ihr als Werklohn zustehenden Baugelder ausschließlich zur Herstellung des übernommenen Baues zu verwenden; nur zu diesem Zwecke und im Vertrauen auf seine redliche Einhaltung habe sich Frau R_____ ohne jede Sicherheitsleistung der Gesellschaft zu den erheblichen Zahlungen verpflichtet und diese zum Teil auch geleistet. Die Gesellschaft und damit der Angeklagte hätten daher über die Gelder, obwohl sie an ihnen Eigentum erworben hätten, nicht beliebig verfügen dürfen, sondern mit ihnen, soweit sie den der Gesellschaft zustehenden Gewinn (von rechnerisch 1.000 DM) überstiegen, die laufend anfallenden Baukosten bestreiten müssen.

Diese Darlegungen halten entgegen der Meinung der Revision der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Strafkammer hat zutreffend darauf abgestellt, ob der zwischen Frau R_____ und dem Angeklagten geschlossene Vertrag die zweckgebundene Verwendung der von Frau ██ ████ zahlenden Gelder vorsah. Da eine ausdrückliche Vereinbarung dieses Inhalts nicht vorlag, durfte und musste auf Sinn und Zweck des Vertrags zurückgegriffen werden. Dessen Ermittlung war in erster Linie Sache des Tatrichters. Das Rechtsverhältnis der vom Angeklagten vertretenen Gesellschaft zu Frau R_____ stellt sich zwar, wie die Revision mit Recht hervorhebt, bürgerlichrechtlich als Werkvertrag (§ 631 BGB) dar, so dass die von der Bestellerin zu leistenden Vorauszahlungen vorweggenommene Erfüllung der Werklohnschuld waren. Nach der Auslegung der Strafkammer sollte der Unternehmer über diese Vorauszahlungen aber nicht frei verfügen dürfen, sondern sie zweckgebunden zur Erstellung des übernommenen Werks verwenden. Diese Auslegung ist rechtlich möglich; sie wird von der Feststellung des Tatrichters getragen, dass der erste auf den Baupreis entrichtete Betrag von 500 DM „für die Plananfertigung und die anderen vorbereitenden Arbeiten bezahlt“ wurde und dass für die weiteren Zahlungen vereinbart war, sie sollten schrittweise mit der Erreichung der verschiedenen Bauabschnitte erfolgen, wobei ganz bestimmte auf den Baufortschritt abgestellte Termine (Fertigstellung des Erdaushubs, des Kellergeschosses, des Rohbaues, schlüsselfertige Übergabe des Hauses) vorgesehen waren. Hieraus ergibt sich mit ausreichender Gewissheit, dass die Zahlungen nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsteile jeweils der Bestreitung bereits angefallener und demnächst bevorstehender Baukosten dienen und von ihrer pünktlichen Leistung die Fortführung des Baues abhingen sollten. Damit stimmt überein, dass der Bauunternehmer E, den der Angeklagte im Namen seiner Gesellschaft mit der Bauausführung beauftragt hatte, angewiesen war, der Bauherrin die Beendigung der für die Zahlungen maßgebenden Bauabschnitte jeweils schnellstens (telefonisch oder telegrafisch) mitzuteilen, sowie, dass Frau ██████████ der Benachrichtigung die entsprechenden Beträge an den Angeklagten abführte.

Diese Feststellungen übersieht die Revision, wenn sie ausführt, der Tatrichter habe die Zweckgebundenheit der Zahlungen der Frau R_____ nur deshalb bejaht, weil er der irrigen Ansicht gewesen sei, eine solche sei bei Werkverträgen immer, d. h. auch ohne dahingehende ausdrückliche oder stillschweigende Parteivereinbarung, anzunehmen.

Auf Grund der besonderen Umstände des Falles durfte das Landgericht ohne Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze für erwiesen erachten, dass die Zahlungen der Frau R_____ zweckgebunden waren und die Verpflichtung des Angeklagten, die Gelder bestimmungsgemäß zur Erstellung des Neubaus zu verwenden, wesentlicher Bestandteil der vertraglichen Abmachungen war. Unter Berücksichtigung weiter der Tatsache, dass der Angeklagte den ihm erteilten Auftrag als Ganzes einer anderen Firma – dem Bauunternehmer E – weitergegeben und sich damit gegenüber der Bauherrin eine auftrags- oder kommissionsähnliche Stellung verschafft hat, begegnet die Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer sei kraft eines Treueverhältnisses verpflichtet gewesen, hinsichtlich der Verwendung der Gelder die Vermögensinteressen der Frau ███ wahrzunehmen, keinen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu BGHSt 4, 186, 188; BGH LM Nr. 16 zu § 266 StGB; BGH 1 StR 236/52 vom 7. Oktober 1952, 4 StR 952/52 vom 16. April 1953, 3 StR 787/53 vom 21. Januar 1954, 1 StR 87/56 vom 22. Juni 1956).

Dass der Angeklagte vorsätzlich die ihm obliegende Treupflicht verletzt und dadurch der Bauherrin Nachteil zugefügt hat, ist im angefochtenen Urteil ebenfalls rechtsirrtumsfrei dargelegt. Entgegen der Meinung der Revision hat die Strafkammer die Treuwidrigkeit nicht darin gesehen, dass der Beschwerdeführer die empfangenen „Fremdgelder“ nicht auf Sonderkonto angelegt hat, sondern – mit Recht – darin, dass er „mindestens die um den 10. Juni 1952 bei ihm von der Bauherrin eingegangene erste Rate von 3.500 DM“ für eigene Zwecke verwendet hat, obwohl sich ihm bei seiner bedrängten Vermögenslage keine Aussicht bot, den Betrag aus anderweitigen Mitteln der Gesellschaft ersetzen zu können (vgl. BGH NJW 1953, 1600 Nr. 24).

Die Revision des Angeklagten erweist sich daher im Falle R_____ als unbegründet.

b) Im Falle O_____ war zwischen dem künftigen Bauherrn und der Gesellschaft des Angeklagten lediglich ein schriftlicher Vorvertrag zu einem noch abzuschließenden Bauvertrag über die schlüsselfertige Erstellung eines größeren Gebäudes zustande gekommen. Danach sollte die „Familie █████ auf die veranschlagte Bausumme von 400.000 DM ein Eigenkapital von 50.000 DM in sechs festgelegten Teilbeträgen aufbringen, während sich der Angeklagte zur Beschaffung der restlichen Baugelder verpflichtete. Auf das vereinbarte Eigenkapital zahlten die „Mitglieder der Familie O_____“ bereits bei Abschluss des Vorvertrags 8.000 DM und später nach Einreichung des Baugesuchs und Anfertigung der Baupläne weitere 16.000 DM. Als der Vertrag später wegen schlechter Auskünfte über den Angeklagten von O_____ gekündigt wurde, stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer von den angezahlten 24.000 DM höchstens 15.000 DM für vorbereitende Arbeiten und die Plananfertigung aufgewendet und mindestens 9.000 DM „für seine eigenen anderweitigen Zwecke“ verbraucht hatte.

Das Landgericht stellt hierzu in der Sachverhaltsschilderung fest, der Angeklagte habe gewusst, dass ihm „auch dieser Restbetrag von 9.000 DM für das Bauvorhaben █████ insbesondere nur für den pflichtgemäßen Einsatz bei der Finanzierung nach Maßgabe seiner geschäftlichen und bautechnischen Erfahrung in gutem Treuen als zweckgebunden übergeben worden war“. Im Rahmen der Beweiswürdigung verweist das Landgericht zur Frage der Treupflicht des Angeklagten und seines Wissens um diese Pflicht auf den Fall ████; eigene Ausführungen hierzu fehlen im angefochtenen Urteil.

Dieser vergleichende Hinweis rechtfertigt die Feststellung vor allem des objektiven Bestehens einer vertraglichen Treupflicht des Angeklagten gegenüber O_____ oder seiner Familie nicht. Der Fall R_____ ist dadurch gekennzeichnet, dass ein endgültiger Bauvertrag zustande gekommen war, dass – wie unter a) dargelegt – die von der Bauherrin allein aufzubringende Bausumme in bestimmten, auf den Baufortschritt abgestimmten Teilbeträgen zu entrichten war und dass der Angeklagte den Auftrag im Ganzen weitergegeben hat, wodurch er eine auftrags- oder kommissionsähnliche Stellung erhielt. Diese Besonderheiten fehlen dem Falle O_____. Hier sollte der eigentliche Bauvertrag erst noch geschlossen werden, und das von dem Bauherrn aufzubringende Eigenkapital beschränkte sich auf rund 1/8 der Bausumme, deren restliche 7/8 der Angeklagte beschaffen sollte. Darüber, ob und in welcher Weise die Zahlungen des Bauherrn mit dem Baufortgang gekoppelt waren, fehlt jede Feststellung des Tatrichters; ebenso darüber, ob der Angeklagte den Auftrag in eigener Regie ausführen oder ihn weitergeben wollte. Ohne Feststellungen in dieser Richtung vermag das Revisionsgericht aber nicht zu beurteilen, ob die Strafkammer auch im Falle █████ mit Recht ein Treueverhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Bauherrn hinsichtlich der Verwendung des angezahlten Eigenkapitals bejaht hat. Ohne ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Zweckgebundenheit der Gelder ist die Annahme eines Treueverhältnisses nicht gerechtfertigt, weder auf Grund der Tatsache, dass die Gelder in Erfüllung des auf Abschluss eines Bauvertrags und damit auf Erstellung eines Gebäudes gerichteten Vorvertrags gezahlt wurden, noch deshalb, weil der Bauherr darauf vertraut haben mag, dass der Angeklagte diese Gelder auch wirklich als zweckgebunden behandelt und sie ausschließlich für den Bauzweck des Auftraggebers benutzt (vgl. BGH 5 StR 226/53 vom 24. September 1953, 2 StR 500/53 vom 23. April 1954, 4 StR 293/54 vom 11. November 1954). Dass bei Bauvorhaben der im Urteil erörterten Art Zahlungen stets in dieser Erwartung geleistet werden, kann im Übrigen nicht anerkannt werden. Es ist ebenso möglich, dass sich der Bauherr keine Gedanken darüber macht, ob der Unternehmer geleistete Anzahlungen gerade und ausschließlich zur Bestreitung der Kosten seines Bauvorhabens verwendet, und dass sich sein Vertrauen darauf beschränkt, der Unternehmer werde das versprochene Werk zu dem vereinbarten Preis herstellen.

Nach dem Gesagten kann die Verurteilung des Angeklagten im Falle ████ auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung den äußeren oder inneren Tatbestand der Untreue nicht für erwiesen erachten (für die Beurteilung dieser Frage kann auch von Bedeutung sein, wie weit der Angeklagte die ihm obliegende Finanzierung des Neubaus sichergestellt und die Vorarbeiten für den Baubeginn vorangetrieben hat), so wird es erneut zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer – wie von der Anklage angenommen – durch die Hingabe ungedeckter Schecks zur Rückzahlung der von O_____ geleisteten Anzahlungen des Betrugs schuldig gemacht hat. Da der Angeklagte die Zahlungen allerdings bis Mai 1957 zurückerstattet hat, käme ein Vermögensschaden nur insofern in Betracht, als O_____, wäre er nicht durch die Hingabe der Schecks vertrostet worden, schneller zu seinem Geld gekommen wäre. Die ihm entstandenen Beitreibungskosten könnten nicht als Betrugsschaden gewertet werden, weil diese mit dem vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil nicht zusammenfallen (vgl. BGHSt 6, 415, 7116).

3. Mit Recht hat das Landgericht eine Gesamtstrafe nur aus der durch Urteil des Landgerichts Amberg vom 3. März 1953 erkannten Gefängnisstrafe von acht Monaten sowie den im gegenwärtigen Verfahren für die Untreue zum Nachteil der Frau ███████ und den Betrug zum Schaden des Bauunternehmers ████ ausgesprochenen Einzelstrafen gebildet und die Strafe für die Untreue zum Nachteil des ██ selbständig festgesetzt (vgl. u. a. die Urteile des erkennenden Senats 1 StR 581/51 vom 13. November 1951, 1 StR 25/52 vom 27. Mai 1952). Wegen der Einstellung des Verfahrens im Fall E muss jedoch auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Hinsichtlich der Aufhebung der im Fall █████ erkannten Einzelstrafe bedarf es nicht, da nach Sachlage auszuschließen ist, dass die im Fall O_____ verhängte Gefängnisstrafe von fünf Monaten auf diese Strafe von Einfluss war.