Revision: fehlende Schöffenbeeidigung (§ 51 GVG) hebt Urteil auf; Untreue bei Baukostenzuschuss

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Weißbinder Wilhelm ████████ aus ████, geboren am ███ ███ ██ in ███████,

2. den Arbeiter Ludwig ████ aus ███████, ████, geboren am ██ ██ ██ in ██,

wegen Betruges u. a.,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauß, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten St. wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom [REDACTED] Oktober 1952 mit den Feststellungen aufgehoben:

1. soweit der Angeklagte St. verurteilt ist, 2. hinsichtlich des Angeklagten █████, soweit er wegen Untreue zum Nachteil Wi. verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

Der Beschwerdeführer ████████ ist wegen Beihilfe zu der vom Mitangeklagten W. begangenen Untreue in drei Fällen und zu dem von W. begangenen Betrugsversuch, ferner wegen eines fortgesetzten Betruges und wegen Betruges in weiteren zwei Fällen, jeweils gemeinschaftlich mit W. begangen, zu einem Jahr Gefängnis und zu drei Geldstrafen von je 50,-- DM verurteilt worden. Seine Revision greift das Urteil mit der Verfahrensrüge und mit der Sachrüge an.

1.) Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mitsamt den Feststellungen. Die mitwirkenden Schöffen Grete H. und Karl B. waren zur Zeit der Verhandlung und Entscheidung für das Geschäftsjahr 1952 nicht beeidigt. Die Schöffen werden nach § 42 GVG für zwei Geschäftsjahre gewählt. Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 GVG in der zur Zeit der tatrichterlichen Hauptverhandlung geltenden Fassung des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 (BGBl. I S. 455) galt die Beeidigung jedoch nur für die Dauer des Geschäftsjahres. Die Schöffen mußten deshalb im zweiten Geschäftsjahr erneut beeidigt werden. Da dies im vorliegenden Falle nicht geschehen ist, war die Strafkammer in der Sitzung vom 1. Oktober 1952 nach dem damals geltenden Recht nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHSt 3, 175/176; 4, 158/159). Art. 3 Nr. 2 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 6. August 1953 (BGBl. I S. 738) hat diesen Rechtszustand dahin geändert, daß die Beeidigung für die Dauer der in § 42 GVG vorgesehenen Wahlperiode gilt. Diese Änderung ist jedoch nach Art. 11 Abs. 1 StrafRÄndG erst am 1. Oktober 1953 in Kraft getreten. Da Übergangsbestimmungen nicht erlassen sind, muß entsprechend dem in § 8 Abs. 2 ZGStPO ausgesprochenen Grundsatz für die Entscheidung über das Rechtsmittel der Revision die zur Zeit der Hauptverhandlung geltende Fassung des § 51 Abs. 1 GVG zugrunde gelegt werden. Nach der Vorschrift des § 338 Nr. 1 StPO ist das Urteil als auf der Verletzung des § 51 Abs. 1 Satz 2 GVG beruhend anzusehen und deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

2.) Die Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil ███ und Dr. █████████ und wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges im Falle ████████ begegnet nach den bisherigen Feststellungen keinen Bedenken. Im Falle █████ wird die Strafkammer Gelegenheit haben, den Schuldspruch dahin zu berichtigen, daß der Beschwerdeführer nicht, wie im Urteilsspruch verfügt, der Beihilfe zum versuchten Betrug, sondern, wie in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, eines gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten ████ versuchten Betruges schuldig ist, vorausgesetzt, daß die neue Hauptverhandlung wieder zu den bisherigen Feststellungen führen wird.

3.) Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue ██ im Falle ████ wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen. Der Mitangeklagte W. hat Anfang Februar 1951 einen „Ausbau- und Mietvertrag“ über die Wohnung im dritten Stock vorne „ausdrücklich als bevollmächtigter Bauunternehmer des Bauherrn Dr. ████ abgeschlossen“. Das heißt: er schloss mit ██ einen Mietvertrag über eine Wohnung ab, die durch Wiederaufbau des zum größeren Teil zerstörten Hauses erst erstellt werden sollte. Dabei verpflichtete sich W. ███, 2.500,-- DM als Baukostenzuschuß zu zahlen, der in Höhe von 2.000,-- DM auf die Miete als Vorauszahlung angerechnet werden sollte. Nach der mit den Hauseigentümern am 7. Dezember 1950 getroffenen Vereinbarung musste W. vor Abschluss eines Mietvertrages und vor Vereinbarung eines Baukostenzuschusses deren Zustimmung einholen. Das Landgericht hält es für möglich, dass zur Zeit des Vertragsabschlusses mit ████ und anderen Wohnungssuchenden W. auf Grund von Äußerungen, die Dr. ███ bei zwischenzeitlichen Besprechungen ihm gegenüber gemacht hatte, geglaubt habe, die Hauseigentümer seien damit einverstanden, dass er ohne vorherige Bindung ihrer Zustimmung „Miet- und Ausbauverträge“ abschließe. Dass das in Wirklichkeit nicht der Fall war, darüber gewannen ████ und der Beschwerdeführer spätestens bei der Besprechung mit den Eigentümern Dr. ██ und H. am 18. März 1951 Klarheit. Denn es wurde ihnen nicht nur eröffnet, dass sie in Zukunft keine „Miet- und Ausbauverträge“ mehr abschließen dürften, sondern auch, dass H. mit denjenigen Personen, mit denen ██ bereits derartige Verträge abgeschlossen hatte, nunmehr Mietverträge abschließen werde. Zu diesem Zwecke wurden beide Angeklagten aufgefordert, die Personen zu benennen, mit denen sie bereits „Miet- und Ausbauverträge“ abgeschlossen hatten. Da die Angeklagten den Vertrag mit █████████ den Hauseigentümern verschwiegen, konnte er von diesen nicht genehmigt werden und blieb deshalb ihnen gegenüber unwirksam (§§ 164 Abs. 1, 177 Abs. 1 BGB).

Eine vertragliche Verpflichtung ██ W. gegenüber, die vermietete Wohnung aufzubauen sowie dafür zu sorgen, dass ████ diese Wohnung auch bekam, und demzufolge auch alle Einwirkungen Dritter abzuwehren, ist mithin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entstanden. Sie wäre auch nicht entstanden, wenn der Vertrag von den Hauseigentümern genehmigt worden wäre. Denn durch den Vertrag waren nur die Hauseigentümer ████████ verpflichtet worden, nicht aber ███. Dieser wäre lediglich den Hauseigentümern gegenüber auf Grund des Vertrages vom 7. Dezember 1950 zum Aufbau der Wohnungen verpflichtet gewesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts würde im Falle der Wirksamkeit des Vertrages die Pflicht, die vermietete Wohnung auszubauen und dafür zu sorgen, dass █████ sie bekomme, nicht eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen ███ im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen oder einschließen. Vielmehr würde es sich hierbei lediglich um die Erfüllung der dem Mietvertrag eigentümlichen Verpflichtung handeln, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren, verbunden mit der Verpflichtung, die vermietete Sache herzustellen. Der Mietvertrag begründet als solcher keine Pflicht des Vermieters, die Vermögensinteressen des Mieters wahrzunehmen, und dies auch dann nicht, wenn der Mietvertrag über eine Sache abgeschlossen wird, die der Vermieter erst noch herzustellen hat.

Dagegen wäre für den Bauunternehmer im vorliegenden Falle eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen ███ bezüglich der Verwendung des vereinbarten Baukostenzuschusses entstanden. Im Urteil ist der Wortlaut des Vertrages zwar nicht mitgeteilt. Nach Lage der Dinge sollte aber der Baukostenzuschuß, wenn auch nicht gerade für den Aufbau der an ████ vermieteten Wohnung, so doch zusammen mit den Baukostenzuschüssen der übrigen Mieter für den Aufbau des Hauses verwendet werden. Er war also zweckgebunden. Mit einer zweckwidrigen Verwendung hätten die Eigentümer deshalb sich einer Verletzung der ihnen zufolge Rechtsgeschäfts obliegenden Pflicht, die Vermögensinteressen W. ███ wahrzunehmen, und damit der Untreue schuldig gemacht (BGH StR 952/52 vom 16. April 1953).

Aber auch der Angeklagte hätte bei wirksamem Vertrag sich ██████████ gegenüber der Untreue schuldig gemacht, wenn er den Baukostenzuschuß zweckwidrig verwendet hätte. Für die Anwendung des § 266 StGB ist es nicht erforderlich, dass der Treuverpflichtete in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zu demjenigen steht, dessen Vermögensrechte er wahrzunehmen hat (BGHSt 2, 324; RGSt 61, 1 und 174; 62, 15/17). Wenn der Bauunternehmer vom Grundstückseigentümer als Bauherrn die Vollmacht erhält, die Baukostenzuschüsse einzunehmen und für die Fertigstellung des Baues zu verwenden, und wenn die Mieter in Kenntnis hiervon die Baukostenzuschüsse an ihn zahlen, so entsteht dadurch zwischen dem Bauunternehmer und den zahlenden Mietern ein Treueverhältnis, das für den Bauunternehmer die Pflicht begründet, hinsichtlich der ihm anvertrauten Baukostenzuschüsse die Vermögensinteressen der Mieter wahrzunehmen (so bereits BGH 5 StR 352/52 vom 16. April 1953).

Eine Verletzung der bezüglich des eingezahlten Baukostenzuschusses übernommenen Vermögensbetreuungspflicht liegt auch dann vor, wenn der Bauherr den Zuschuß zwar zum Aufbau der vermieteten Wohnung verwendet, die damit aufgebaute Wohnung dann aber einem Dritten überlässt oder sonst veranlasst, dass der erste Mieter die Wohnung nicht erhält, ohne ihm den Baukostenzuschuß zurückzuzahlen. Denn in diesem Fall ist der geleistete Baukostenzuschuß im Ergebnis ebenfalls zweckwidrig verwendet und der Einzahlende dadurch geschädigt. Auch ein solches Verhalten ist eine nach § 266 Abs. 1 StGB strafbare Untreue, und dies unter den oben dargelegten Voraussetzungen auch in der Person des vom Bauherrn bevollmächtigten Bauunternehmers.

Im vorliegenden Falle ist der Vertrag zwischen ██████ und den Bauherren (Grundstückseigentümern) nicht wirksam geworden. ████ und W. glaubten es aber. Wenn ████ dem ██ beim Abschluss des Vertrages oder bis zum 18. März 1951 zur Erfüllung seiner Verpflichtung Zahlungen als Baukostenzuschüsse geleistet haben sollte, so würde zwischen ihm und W. ein Treueverhältnis entstanden sein, das für ███ die Pflicht begründete, hinsichtlich dieser Beträge die Vermögensinteressen ███ wahrzunehmen. Diese Pflicht könnte er verletzt haben, indem er am 18. März 1951 den Abschluss mit ███ ███████████ falls er schon in diesem Augenblick willens war, die Wohnung an andere zu vermieten oder die anderweitige Vermietung durch █████ nicht zu verhindern, spätestens aber am 21. Mai 1951, als er über diese Wohnung einen neuen „Miet- und Ausbauvertrag“ mit ███ durch den Beschwerdeführer schließen ließ. Ob ████████ bis zum 18. März oder bis zum 21. Mai 1951 Zahlungen auf den vereinbarten Baukostenzuschuß gemacht hat, ist den Ausführungen des Urteils nicht zu entnehmen. Bisher ist nur zu entnehmen, dass ████ bei Vertragsschluss also zwischen 4. und 8. Februar 1951 dem Mitangeklagten ██ ein „Monatsakzept“ gegeben hat, und dass dieses Akzept am 18. März 1951 noch nicht eingelöst war. Sollte bis zur Weitervermietung an ████ das Akzept nicht eingelöst und auch nicht von ██ gegen ████████ geltend gemacht oder weiterbegeben worden sein, ferner ███ keine sonstige Zahlung geleistet haben, so würde nach allem weder in der Unterlassung des Vertrages mit ███████ gegenüber den Grundstückseigentümern noch im Abschluss des Vertrages mit ████ eine Untreue W. zum Nachteil ████ liegen. Wenn W. nach dem Abschluss des Vertrages mit ███████ Zahlungen von ███████ angenommen hätte, so würde er sich dadurch des Betruges schuldig gemacht haben, wie das Landgericht dies für die Einziehung der 500,-- DM am 7. Juli 1951 zutreffend angenommen hat.

Da die bisherigen Feststellungen die Annahme nicht rechtfertigen, dass ████ sich einer Untreue zum Nachteil █████████ schuldig gemacht hat, ist auch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe zu dieser von W. begangenen Untreue nicht begründet.

3.) In den Fällen K. und B. findet das Landgericht die Untreue W. wie immer darin, dass er den Grundstückseigentümern die Vertragsabschlüsse nicht mitgeteilt und es somit unterlassen hat, dafür zu sorgen, dass H. mit diesen Wohnungssuchenden Mietverträge abschließt. Die Beihilfe des Beschwerdeführers sieht es darin, dass dieser, obwohl auch er am 18. März, am 2. Juni und am 2. Juli von den Grundstückseigentümern nach abgeschlossenen Verträgen gefragt wurde, die Verträge mit ██ und B. ██ ███████ verschwieg. Diese Annahme begegnet nach den bisherigen Feststellungen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. K. hatte 200,-- DM, B. 1.500,-- DM bei Vertragsschluss, ████ weitere 1.000,-- DM am 2. Juli 1951 als Baukostenzuschuss gezahlt. Dass W. schon bei Abschluss dieser Verträge die Absicht gehabt hätte, sie den Grundstückseigentümern nicht mitzuteilen, hält das Landgericht nicht für nachweisbar. Es ist also der Ansicht, es könne nicht festgestellt werden, dass W. bei Empfang der Baukostenzuschüsse die Absicht gehabt habe, sie zwar zum Aufbau der Wohnungen zu verwenden, aber die Wohnungen anderen Personen zuzuschanzen. Bei dieser Sachlage war den Angeklagten ein Betrug nicht nachzuweisen. Dagegen haben sie, wie unter 2.) ausgeführt, die Vermögensinteressen K. und B. bezüglich der Baukostenzuschüsse dadurch verletzt, dass sie später, nämlich am 21./22. Mai 1951, über die Wohnungen Mietverträge mit anderen Wohnungssuchenden (M. und ████████) abschlossen.

Im Urteil ist ausgeführt, das Verhalten des Beschwerdeführers, nämlich sein Verschweigen der beiden Vertragsabschlüsse, werde auch durch sein Verhältnis zu ████ nicht gerechtfertigt. Das hätte ihm bei der ihm zumutbaren Anstrengung seines Gewissens klar werden müssen. Die Revision glaubt hieraus entnehmen zu können, das Landgericht habe den Vorsatz der Beihilfe zur Untreue nicht festgestellt, sondern die Möglichkeit eines bloß fahrlässigen Handelns eingeräumt. Das ist irrig. Jene Ausführungen des Urteils erörtern nur den Fall, dass der Beschwerdeführer sein Verhalten trotz Kenntnis seiner Tragweite für erlaubt gehalten hat. Das Landgericht hat demnach keinen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer mit Wissen und Wollen dem Mitangeklagten █████ bei der von ihm begangenen Untreue Hilfe geleistet hat, indem er auf ausdrückliches Befragen der Hauseigentümer den Abschluss der Verträge mit ██ und █████ verschwieg und dadurch seinerseits dazu beitrug, dass H. mit diesen Wohnungssuchenden keine Verträge abschloss. Es zieht aber die Möglichkeit in Betracht, dass der Beschwerdeführer geglaubt habe, weil er angestellter ██ sei, dürfe er ohne dessen Einverständnis keine Auskunft geben. Ein solcher Verbotsirrtum vermöchte den Tatbestandsvorsatz jedoch nicht zu beseitigen (BGHSt 2, 194/196).

4.) Nach allem ist die Sachrüge nur bezüglich der Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue im Falle ██████ begründet. Das angefochtene Urteil unterliegt mithin insoweit auch wegen der Verletzung des sachlichen Rechts der Aufhebung. Da diese Rechtsverletzung auch den Mitangeklagten ██ betrifft, ist gemäß § 357 StPO hinsichtlich seiner Verurteilung wegen Untreue in diesem Falle das Urteil ebenfalls aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.