Kindestötung nach fehlgeschlagener Abtreibung: keine „dieselbe Tat“ i.S.v. Art. 103 Abs. 3 GG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) die Hausgehilfin Anni B[REDACTED] aus B[REDACTED], geboren am █████ in ███████ (Krs. █████), 2.) die Weißnäherin Margarethe ███ geb. G[REDACTED], aus B[REDACTED], dort geboren am ██ ████ ███,

wegen Kindestötung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

vom Bundesgerichtshof der Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Vilms, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter ███ ████████████████

StGB §§ 217, 218, 74 Wird infolge einer Abtreibungshandlung ein lebendes Kind vorzeitig geboren und wird es alsbald danach gewaltsam getötet, so liegt versuchte Abtreibung in Tatmehrheit mit einem vollendeten Tötungsverbrechen jedenfalls dann vor, wenn das Kind lebensfähig war, ohne die Tötungshandlung weitergelebt hätte und der Täter dies auch erkannt hat.

StPO § 264; GG Art. 103 Abs. 3 Versuchte Abtreibung und Tötung sind nicht dieselbe Tat, wenn ein lebensfähiges Kind geboren und alsbald danach getötet wird.

BGH, Urt. v. 24. Februar 1959 – 1 StR 29/59 – Schwurgericht Bamberg

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Bamberg vom 15. Oktober 1958 werden verworfen.

Jede Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgerichts hat die Angeklagten verurteilt:

a) Anni ███ wegen eines Verbrechens der Kindestötung (§ 217 StGB) unter Einbeziehung einer gegen sie durch Urteil des Schöffengerichts Bamberg vom 20. Dezember 1957 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zur Gesamtstrafe von zwei Jahren sieben Monaten Gefängnis,

b) Margarethe ████ wegen eines Vergehens der unterlassenen Hilfeleistung (§ 330c StGB) unter Einbeziehung einer gegen sie durch das vorgenannte Urteil erkannten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten einer Woche Gefängnis.

Beide Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt und die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt. Keines der Rechtsmittel ist begründet.

I.

Die Revision der Angeklagten Anni B[REDACTED]

Sie rügt in erster Linie einen Verstoß gegen das Verbot, jemanden wegen derselben Tat zweimal zu bestrafen (Art. 103 Abs. 3 GG). Dieser Rüge, die ein auch von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis zum Gegenstand hat, liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Anfang Februar 1957 unehelich geschwängerte Angeklagte Anni B[REDACTED] versuchte bis zum 22. August 1957, die Leibesfrucht abtreiben zu lassen und wiederholt selbst abzutreiben. Hierzu leistete die Mitangeklagte Margarethe ██ █████████ Beihilfe. Das Schöffengericht Bamberg verurteilte deshalb am 20. Dezember 1957 Anni B[REDACTED] wegen in Tateinheit mit versuchter Eigenabtreibung zu zwei Monaten Gefängnis, Margarethe B[REDACTED] wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung zu einem Monat Gefängnis.

Das Urteil wurde sofort rechtskräftig.

Am 23. August 1957 – im achten Schwangerschaftsmonat – gebar Anni B[REDACTED] ein lebendes Kind. Ob die vorzeitige Geburt auf die vorangegangenen Abtreibungshandlungen zurückzuführen war, steht nicht fest; das Schwurgericht hält dies für wahrscheinlich, das Schöffengericht bezeichnete es im Urteil wegen versuchter Abtreibung als wenig wahrscheinlich. Anni B[REDACTED] tötete das Kind, indem sie es in einen mit Flüssigkeit gefüllten Eimer, in den es bei der Geburt gefallen war, ersticken ließ. Margarethe B[REDACTED] erkannte die unmittelbare Lebensgefahr für das Kind, unternahm jedoch nichts, um es vor dem Erstickungstode zu bewahren.

Der vorstehend geschilderte Verfahrensverlauf zwingt zur Prüfung, ob die Strafklage wegen der der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Kindestötung durch das rechtskräftige Urteil des Schöffengerichts Bamberg vom 20. Dezember 1957 verbraucht worden ist. Das ist dann der Fall, wenn die Kindestötung im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG als „dieselbe Tat“ wie die vom Schöffengericht abgeurteilte versuchte Abtreibung anzusehen ist. Sie ist es, wenn sie zu demselben geschichtlichen Vorgang gehört wie dieses Vergehen; denn dann wäre das Schöffengericht Bamberg nach § 264 StPO berechtigt und verpflichtet gewesen, auch die Kindestötung in seine rechtliche Würdigung einzubeziehen, mit dem Ergebnis allerdings, dass es dann nicht mehr selbst hätte entscheiden dürfen, sondern die Sache gemäß § 270 StPO an das Schwurgericht hätte verweisen müssen (BGH III Nr. 3 zu Art. 103 GG).

1.)

Wenngleich die Identität der Tat im vorerwähnten, verfahrensrechtlichen Sinn unabhängig von dem sachlichrechtlichen Verhältnis der mehreren Straftaten zu beurteilen ist, wäre sie doch ohne weiteres dann zu bejahen, wenn die vom Schöffengericht abgeurteilte versuchte Abtreibung mit der vom Schwurgericht festgestellten Kindestötung tateinheitlich zusammenträfe (§ 73 StGB). Die Vorwegprüfung dieser Frage drängt sich deshalb auf, weil der 5. Strafsenat bei einem vergleichbaren Sachverhalt Tateinheit zwischen (vollendeter) Abtreibung und (vollendetem) Totschlag angenommen hat (BGHSt 10, 291). Der erkennende Senat kommt in Übereinstimmung mit dem Schwurgericht zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall selbständige Straftaten im Sinne des § 74 StGB anzunehmen sind.

Tatmehrheit läge zweifellos dann vor, wenn die vorzeitige Geburt nicht auf die vorangegangenen Abtreibungshandlungen zurückzuführen wäre. In diesem Falle würde es, wenn das Kind ohne die Abtreibungshandlungen zur selben Zeit geboren worden wäre, an jedem ursächlichen Zusammenhang zwischen den Abtreibungshandlungen und dem Tode des Kindes fehlen; die Versuche, das Kind abzutreiben, wären mit dessen natürlichem Austritt aus dem Mutterleib erfolglos beendet gewesen, und erst nach diesem Zeitpunkt hätte das zur Tötung des Kindes führende pflichtwidrige Unterlassen der Angeklagten begonnen. Somit würden das unter dem Gesichtspunkt der Abtreibung und das unter dem Gesichtspunkt der Kindestötung rechtlich erhebliche Verhalten in keinem Zeitpunkt zusammenfallen; die Angeklagte hätte sich eines versuchten Vergehens nach § 218 Abs. 1 StGB und eines vollendeten Verbrechens nach § 217 StGB schuldig gemacht.

2.)

Nicht anders ist der hier gegebene Sachverhalt zu beurteilen. Das Schwurgericht lässt es zwar offen, ob die Abtreibungshandlungen die vorzeitige Geburt des Kindes bewirkt haben. Es stellt aber fest, dass das zur Welt gekommene Kind lebte, dass es gesund und lebensfähig war und dass es „unabhängig von den Abtreibungsversuchen“ weitergelebt hätte, wenn es nicht vorsätzlich getötet worden wäre. Damit steht fest, dass der mit den Abtreibungshandlungen erstrebte Erfolg, die Tötung der Leibesfrucht, endgültig ausgeblieben war und das lebend geborene Kind nur durch Ingangsetzung einer neuen Ursachenreihe getötet werden konnte.

Die Leibesfrucht kann zwar nicht nur im Mutterleib, sondern auch in der Weise abgetötet werden, dass ihre vorzeitige Ausstoßung aus dem Mutterleib bewirkt wird. Diese Art der Tatbestandsverwirklichung setzt jedoch voraus, dass das Kind infolge des verfrühten Fruchtabgangs alsbald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt (vgl. BGHSt 10, 5 und das dort angeführte Urteil des erkennenden Senats vom 12. Mai 1953 – 1 StR 796/52 –). Ob dem der in BGHSt 10, 291 erörterte Fall gleichzustellen ist, dass das Kind infolge der vorzeitigen Geburt alsbald sterben würde, wenn es nicht vorher auf andere Weise getötet würde – wenn also der Eintritt des ohnehin zu erwartenden Todes durch die Tötungshandlung nur beschleunigt wird –, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn das von der Angeklagten Anni B[REDACTED] geborene Kind war nach der ausdrücklichen Feststellung des Schwurgerichts trotz der vorausgegangenen Abtreibungshandlungen voll lebensfähig und wäre auch am Leben geblieben, wenn es die Angeklagte nicht hätte ersticken lassen. Zwar war der möglicherweise auf die Abtreibungshandlungen zurückzuführende vorzeitige Eintritt der Geburt auch in diesem Falle insofern ursächlich für den Tod des Kindes, als es ohne die Frühgeburt jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt umgebracht worden wäre. Dieser Ursachenzusammenhang ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des § 218 StGB rechtlich bedeutungslos, weil das Abtreibungsvorhaben mit der Geburt eines lebensfähigen Kindes endgültig misslungen war, der spätere Tod des Kindes also, rechtlich gesehen, nicht mehr die Folge der Abtreibungshandlungen, sondern die eines neuen, außerhalb des tatbestandlichen Geschehens des § 218 StGB erfolgten Angriffs auf das Leben des Kindes war. Dementsprechend hat auch der 5. Strafsenat in BGHSt 10, 291, 294 (vorletzter Absatz) bei einem gleichliegenden Ursachenzusammenhang Tateinheit zwischen vollendeter Abtreibung und versuchtem Totschlag mit dem Hinweis verneint, dass es an einer Handlung fehle, die zugleich unter beide Tatbestände falle.

3.)

Das Schwurgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Kindestötung gegenüber der vom Schöffengericht abgeurteilten versuchten Abtreibung eine selbständige Straftat ist (§ 74 StGB). Sie erscheint aber auch verfahrensrechtlich (Art. 103 Abs. 3 GG, § 264 StPO) als eine andere Tat.

Wie in dem Urteil des 5. Strafsenats vom 12. Juli 1955 (5 StR 130/55) näher dargelegt ist, hat das Reichsgericht bis in die zwanziger Jahre den Begriff der Tat im Sinne des § 264 StPO, auf den der Tateinheit, des Fortsetzungszusammenhangs und der sog. Gesetzeseinheit (Gesetzeskonkurrenz) im sachlichrechtlichen Sinn bezogen war. Auf dieser Grundlage hat es z. B. noch in RGSt 57, 51 ausgesprochen, dass die rechtskräftige Verurteilung wegen Diebstahls der Strafverfolgung aus (dem damaligen) § 214 StGB wegen eines bei Unternehmung des Diebstahls begangenen Totschlags nicht entgegenstehe; obwohl in den Gründen des tatrichterlichen Urteils festgestellt und erwogen war, dass der Täter bei Ausführung des Diebstahls geschossen habe und dass er mit den Schüssen einen ihm hinderlichen Menschen habe treffen wollen, und obwohl die Strafe für den Diebstahl wegen „der Gefährlichkeit dieser Tat“ verschärft worden war.

Erst später ging das Reichsgericht dazu über, den verfahrensrechtlichen von dem sachlichrechtlichen Tatbegriff zu lösen und eine einheitliche Tat nach § 264 StPO auch dann anzunehmen, wenn sachlichrechtlich mehrere selbständige Straftaten vorlagen. Der Bundesgerichtshof hat sich dem angeschlossen (vgl. statt vieler III Nr. 1 zu § 7 StGB). Dabei wurde jedoch bislang für die Tat im Sinne des § 264 StPO wie auch jetzt des Art. 103 Abs. 3 GG keine Begriffsbestimmung gefunden, die eine zweifelsfreie Anwendung in jedem Einzelfall ermöglichen würde. Sicher ist, dass ein nur persönlicher Zusammenhang (vgl. § 3 StPO erster Fall) nicht ausreicht, um mehrere selbständige Straftaten im sachlichrechtlichen Sinn (§ 74 StGB) als eine Tat im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen zu lassen. Erforderlich ist vielmehr ein enger sachlicher Zusammenhang der mehreren Straftaten. Er wird, wie der 5. Strafsenat in dem zitierten Urteil ausgeführt hat, nicht schon dadurch geschaffen, dass der Täter die Straftaten in einem Gesamtvorsatz aufgenommen hat; auch nicht dadurch, dass eine Handlung zum Beweise für die Täterschaft des Angeklagten bei einer anderen dient, derentwegen er abgeurteilt wird, oder dass sie aus sonstigem Grunde, etwa zum besseren Verständnis der Gesamtumstände, in der Anklageschrift oder im Eröffnungsbeschluss mit erwähnt ist (vgl. dazu BGH III Nr. 9 zu § 264 StPO und BGH 1 StR 625/57 vom 4. Februar 1958 einerseits, BGH 1 StR 24/58 vom 1. April 1958 andererseits; ferner BGH 4 StR 396/58 vom 16. Januar 1959 – für Veröffentlichung bestimmt –). Die notwendige innere Verknüpfung der mehreren Beschuldigungen muss sich vielmehr unmittelbar aus den ihnen zugrunde liegenden Handlungen und Ereignissen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung ergeben, dergestalt, dass keine der Beschuldigungen für sich allein verständlich abgehandelt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden wird.

Beurteilt man den hier vorliegenden Sachverhalt aus dieser Schau, so besteht zwischen der fortgesetzten versuchten Abtreibung und der nachfolgenden Kindestötung kein untrennbarer innerer Zusammenhang der erörterten Art. Das Abtreibungsvorhaben war mit der Geburt eines lebenden und lebensfähigen Kindes endgültig misslungen und abgeschlossen. Die Angeklagte stand nunmehr vor einer völlig neuen Lage, auf die sich ein neuer Tathergang aufbaute, der sich von dem vorangegangenen Geschehen deutlich durch die Andersartigkeit des rechtlich missbilligten Verhaltens, des bedrohten Rechtsguts und des Unrechtsgehalts der Tat unterschied und der Angeklagten einen neuen Willensentschluss abnötigte. Zwar lag zwischen der letzten Abtreibungshandlung und der Tötung des Kindes nur ein Zeitraum von einem Tag, zwischen der Geburt des Kindes und dem Tötungsverbrechen sogar nur ein Zeitraum von wenigen Minuten. Diese nahe zeitliche Aufeinanderfolge schuf jedoch den für die Annahme einer einheitlichen Tat im verfahrensrechtlichen Sinn erforderlichen inneren Sachzusammenhang ebensowenig wie die Tatsache, dass Abtreibungs- und Tötungsvorsatz derselben ablehnenden Grundhaltung der Angeklagten gegenüber dem zu erwartenden Kind entsprangen.

4.)

Es war daher sachgerecht, dass das Schöffengericht das Tötungsverbrechen in das bei ihm anhängige Abtreibungsverfahren, in dessen Mittelpunkt die der gewerbsmäßigen Abtreibung beschuldigte Frau K. stand und in dem der Fall der jetzigen Angeklagten nur einer von mehreren war, nicht einbezog, sondern sich auf die Aburteilung des Abtreibungsgeschehens beschränkte, wobei es übrigens zutreffend den Schuldspruch gegen die Beschwerdeführerin auch auf Abtreibungshandlungen stützte, die in Anklage und Eröffnungsbeschluss noch nicht aufgeführt waren, sondern erst in der Hauptverhandlung ermittelt wurden.

Nach alledem ist die Strafklage entgegen der Meinung der Revision nicht verbraucht.

II.

Auch die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.)

Die Rüge, dass die Zeugin K., die der Angeklagten zum Zwecke der Abtreibung Seifenwassereinspritzungen gemacht hatte und deshalb vom Schöffengericht Bamberg wegen versuchter Fremdabtreibung bestraft wurde, nach § 60 Nr. 3 StPO hätte unvereidigt bleiben müssen, geht schon deshalb fehl, weil die Verurteilung der Angeklagten wegen Kindestötung nicht auf der Aussage der Zeugin beruht. Frau K. ist zwar bei der zusammenfassenden Beweiswürdigung in der Hauptverhandlung erwähnt (S. 10 UA). Aus der anschließenden Beweiswürdigung ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass das Schwurgericht seine Überzeugung von dem festgestellten Tathergang nur auf die eigenen Angaben der Angeklagten vor allem im Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung sowie auf die Gutachten der Sachverständigen gestützt hat.

2.)

Die Zuziehung eines Obergutachters zur Beurteilung der Frage, wie lange das Kind nach der Geburt gelebt hat, drängte sich dem Schwurgericht nicht auf. Zunächst fehlt es schon nach der Darstellung der Revision an einem wirklichen „Widerspruch“ zwischen den gutachtlichen Äußerungen des Sachverständigen Dr. Schaidt vor dem Schwurgericht und dem Schöffengericht. Überdies hat das Schwurgericht die Feststellung, dass das Kind „zumindest bis zum Eintreffen der Angeklagten Margarethe B[REDACTED], mögen bis dahin von der Geburt an nun 3, 5 oder auch 7 Minuten vergangen gewesen sein, Lebenszeichen von sich gegeben und damit gelebt hat“, nicht nur auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Schaidt, sondern auch auf Grund der Angaben der Angeklagten, des Sektionsbefundes und der Meinung der übrigen Sachverständigen getroffen (S. 12/13 UA).

III.

Die Sachbeschwerde ist ebenfalls unbegründet.

Das Urteil lässt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen Rechtsirrtum zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Die Revision hat insoweit selbst keine Rechtsfehler behauptet, sondern sich auf die allgemeine Sachrüge beschränkt.

IV.

Die Revision der Angeklagten Margarethe B[REDACTED]

Hinsichtlich des auch hier von Amts wegen zu prüfenden Verfahrenshindernisses der rechtskräftig entschiedenen Sache gilt das zur Revision der Angeklagten Anni B[REDACTED] Gesagte entsprechend. Das pflichtwidrige Unterlassen gebotener und zumutbarer Hilfeleistung war nach der zutreffenden Annahme des Schwurgerichts gegenüber der vorausgegangenen Beihilfe zur Fremdabtreibung nicht nur sachlichrechtlich (§ 74 StGB), sondern auch verfahrensrechtlich (Art. 103 Abs. 3 GG, § 264 StPO) eine andere Tat.

V.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher einer Erörterung nicht zugänglich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Zur Sachbeschwerde erschöpft sich die Revision in unzulässigen Angriffen gegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung des Schwurgerichts. Diese lassen keinen Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder anerkannte Auslegungsregeln erkennen. Auch die rechtliche Beurteilung des für erwiesen erachteten Sachverhalts ist nicht zu beanstanden.