Revision aufgehoben: Unzureichende Prüfung von Notwehr, Erforderlichkeit und Affekt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Fliesenleger Horst Günter F. dort geboren am [REDACTED] 1942, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 6. Dezember 1977 nach § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Flensburg vom 5. Juli 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts in Kiel zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, die angefochtene Entscheidung durch Beschluss aufzuheben, wie folgt begründet:

"Das Landgericht geht davon aus, der Angeklagte habe die Tat ‚auch – wenn auch nicht nur – um seine Geliebte zu schützen‘ (UA S. 13). Was es bei dieser Sachlage zum Ausschluss der Voraussetzungen der §§ 32, 33 StGB sowie zur Annahme vorsätzlichen Handelns anführt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Daß der Angeklagte nicht nur ‚um seine Geliebte zu schützen‘, sondern ‚sich im Wesentlichen deshalb auf den Zeugen [...] gestürzt hat, weil er, der Angeklagte, ob des Verhaltens des Zeugen wütend war‘ (UA S. 11), schließt die Annahme eines Verteidigungswillens nicht notwendigerweise aus. Zwar trifft es zu, daß Notwehr nicht in Betracht kommt, wenn der Täter nicht mit Verteidigungswillen handelt (BGHSt 2, 111, 114; BGH bei Dallinger in MDR 1954, 335). Dieser Wille wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, daß neben dem Zweck, der Rechtsgutverletzung entgegenzutreten, Beweggründe anderer Art (wie Haß, Zorn, Streben nach Rache) eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGHSt 3, 194, 198; BGH bei Dallinger in MDR 1972, 16; BGH Urteil vom 16. November 1976 – 5 StR 627/76 –). Ob dem Verteidigungswillen des Angeklagten hiernach eine Erheblichkeit abgesprochen werden kann, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen abschließend nicht beurteilen.

Das Landgericht billigt dem Angeklagten eine Berufung auf § 32 StGB aber deshalb nicht zu, weil ‚das blindwütige Einstechen mit einer Haushaltsschere [...] nicht erforderlich‘ gewesen war (UA S. 14). Da der Angeklagte dem Opfer zehn Stiche mit den Maßen der Schere versetzt hat, mag das mit der Rechtsprechung zur Erforderlichkeit eines Verteidigungsmittels noch in Einklang stehen. Danach richtet sich jedenfalls die Erforderlichkeit einer bestimmten Verteidigung nach der Kampflage (BGH bei Dallinger in MDR 1955, 649). Starke und Hartnäckigkeit des Angriffs, das Maß der Verteidigung, das aufgewandt werden muss, bestimmen die Art der Abwehr (BGH Urteil vom 6. Juli 1971 – 1 StR 76/71 –). Das Verteidigungsmittel darf gewählt werden, das die Gewißheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH in GA 1956, 49/50; BGHSt 23, 23/24); auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang und möglichen, wenn auch normalerweise nicht schweren Körperverletzungen braucht der Verteidiger sich nicht einzulassen (BGH Beschluss vom 14. August 1975 – 4 StR 393/75 –).

Das kann indessen hier auf sich beruhen.

Wird die objektive Erforderlichkeit der gewählten Verteidigungsart verneint, setzt die Verurteilung wegen vorsätzlicher (hier) Körperverletzung voraus, daß dem Täter diese Umstände bewusst waren. Darüber verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Mit Rücksicht auf die ‚abnorme Primärstruktur der Persönlichkeit‘ des Angeklagten sowie den durch das Verhalten des Opfers bei ihm verursachten ‚starken affektiven Ausnahmezustand‘ (UA S. 11) bestand hierzu aber Veranlassung; von selbst versteht sich ein solches Wissen nicht. Hinzu kommt, dass ein Irrtum darüber, dass auch ein weniger gefährliches Mittel genügt hätte, ein Irrtum über einen Tatumstand i. S. des § 16 Abs. 1 StGB ist (BGH in GA 1969, 23, 24; BGH Urteil vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71 –). Er schließt den Vorsatz aus und kann bei etwaiger Vermeidbarkeit nur zur Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen (BGHSt 3, 194, 196; Strafantrag ist gestellt (Bd. I Bl. 55 ff, 60 d. A.).

Schließlich ist der Ausschluss der Voraussetzungen des § 33 StGB (UA S. 11) rechtlich nicht bedenkenfrei. Neben den dort genannten Affektzuständen können auch andere hinzutreten (BGH Urteil vom 26. Oktober 1976 – 5 StR 571/76 –); auf einen mitwirkenden Ausbruch von Zorn oder Wut kommt es nicht an (BGHSt 3, a. a. O. S. 198). Ebenso versagt die Berufung auf § 33 StGB nur dann, wenn die Verteidigungsabsicht nur von ganz nebensächlicher Bedeutung war (BGH a. a. O.); das aber lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen."

Dem tritt der Senat bei.