Notwehr und Erforderlichkeit der Verteidigung – Irrtum über geeignetes Mittel (1 StR 628/71)

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 628/71 URTEIL in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Heinrich E. ███ ███, Landkreis ███, dort geboren am ██, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Januar 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mes, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Strickert als ███████████ Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der ███████████████████, Rechtsanwalt ██ ██████████ als ████████████, ███████████████████████ als ███████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München II vom 24. Juni 1971 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

I. Das Schwurgericht geht rechtsirrtumsfrei von einer Notwehrlage des Angeklagten aus.

1. Der verletzte █████, zu dessen Persönlichkeitsbild es paßt, daß er mit Tätlichkeiten beginnt (UA S. 28), stürzte sich zunächst auf den vor der Gaststätte stehenden Zeugen A., um mit ihm zu raufen. Als ██████ die Schlägerei eingriff und Knoll freikam, griff dieser sofort den etwa 5 m entfernten Angeklagten an, der sich jedoch nicht an der Auseinandersetzung beteiligen wollte. Der Angeklagte ging, um nicht in die Schlägerei verwickelt zu werden, einige Schritte auf eine leicht mit Schnee bedeckte Rasenfläche zu. Dabei hatte er die Hände in den Hosentaschen. K. stellte ihn dort, fragte nach einem Autoschlüssel, den der Angeklagte nicht hatte, und schlug alsbald mit der Faust auf den Kopf des Angeklagten ein. Dieser rief: „Laß mir meine Ruh’, ich habe nichts gestohlen“, und wollte weglaufen. K., den der Angeklagte nicht erkannte, hielt ihn aber hinten an der Jacke fest und schlug ihn weiterhin mit den Fäusten. Erst jetzt drehte der Angeklagte sich um, zog sein Taschenmesser aus der Hose, öffnete es und stach ungezielt sechsmal auf ████████. Dieser ließ auch nach den Messerstichen zunächst nicht vom Angeklagten ab, sondern verfolgte ihn noch etwa 50 m, bis er schließlich bewußtlos zusammenbrach (UA S. 41).

2. Das Verhalten des K. ist als gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf den Angeklagten zu werten. Dieser handelte mit dem Willen, den Angriff abzuwehren.

II. Das Schwurgericht verneint die Erforderlichkeit der Verteidigung. Die Feststellungen tragen jedoch die Schlußfolgerung nicht.

1. Die Notwendigkeit einer bestimmten Verteidigung ist nach der „Kampflage“ zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Verteidigung befindet (BGH, Urteil vom 2. April 1963 – 1 StR 545/62; vom 7. Juli 1970 – 1 StR 178/70). Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs, die zur Verfügung stehenden Abwehrmittel und das Maß der Verteidigung, das aufgewendet werden muß, um den Angriff schnell und wirksam zu beenden, bestimmen die Art der Abwehr (BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 – 1 StR 76/71). Der Angegriffene darf das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewißheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH, GA 1956, 49, 50; 1969, 23, 24). Das gilt auch bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1962 – 5 StR 304/62; vom 6. Juli 1971 – 1 StR 76/71). Weder ist im Rahmen des § 53 StGB der Gebrauch einer gefährlicheren Waffe, als der Angreifer sie benutzt, verboten, noch ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmißbräuchlich ist (BGH, GA 1968, 182, 183).

2. a) Das Schwurgericht meint, der Angeklagte hätte den Angriff des K. auch mit einigen gezielten Faustschlägen beenden können. Auf diese Weise hätte er sich soviel Spielraum verschafft, daß er die von vornherein beabsichtigte Flucht hätte ergreifen können. Es bezeichnet den Angeklagten als größer und kräftiger als den Angreifer und weist darauf hin, daß dieser infolge hochgradiger Trunkenheit nicht mehr reaktionsschnell war (UA S. 40). Zugleich aber stellt es diese Möglichkeit in Frage, indem es davon ausgeht, daß eine solche Verteidigung nicht genügend erfolgversprechend gewesen wäre (UA S. 41), zumal feststeht, daß K. zunächst nicht einmal durch die Messerstiche von der Fortsetzung seines Angriffs abzuhalten war. Der Angeklagte wußte auch nicht, wer ihn angegriffen hatte, denn K. packte ihn bei Dunkelheit von hinten. Offen bleibt, ob der Angeklagte den Grad der Trunkenheit des Angreifers erkannte.

b) Der Androhung des Gebrauchs eines Messers bedarf es nicht schlechthin (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1970 – 1 StR 577/69). Auch hier bleibt zweifelhaft, ob der Angeklagte mit der Drohung allein den gewünschten Erfolg hätte erzielen können, da K. nicht einmal durch den Gebrauch des Messers abzuschrecken war. Es ist auch nicht festgestellt, daß dem Angeklagten nach einem Mißlingen dieses Abwehrversuchs noch genügend Zeit und Gelegenheit geblieben wäre, sich mit dem Messer wirksam zu verteidigen.

c) Die Annahme des Schwurgerichts, es hätte ausgereicht, wenn der Angeklagte den Angreifer nur in den Arm oder in eine andere ungefährliche Körperstelle gestochen hätte, findet in den Feststellungen ebenfalls keine hinreichende Stütze. Ihr steht entgegen, daß K. den Angeklagten sogar nach sechs Messerstichen, von denen einige Brust und Bauch trafen, noch 50 m weit verfolgte (UA S. 11). Außerdem war es „mittelduster“, der Angreifer kam von hinten und hielt den Angeklagten an der Jacke fest. Mit diesen Gesichtspunkten setzt sich das angefochtene Urteil nicht auseinander. Sie können aber für das „ungezielte sechsmalige Zustechen“, das der Tatrichter beanstandet, von Bedeutung sein.

3. Gelangt das Gericht unter Beachtung der einschlägigen Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis, daß die vom Angeklagten gewählte Art der Verteidigung nach Lage der Dinge nicht erforderlich war, so bleibt zu prüfen, ob der Angeklagte unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 StGB über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist (sog. intensiver Notwehrexzeß) oder ob er sich in einem Irrtum befand. Ein Irrtum darüber, daß auch ein weniger gefährliches Mittel ausgereicht hätte, ist ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne des § 59 StGB und nicht, wie das Schwurgericht annimmt, ein Verbotsirrtum (BGH, GA 1969, 23, 24; Urteil vom 6. Juli 1971 – 1 StR 76/71). Ein solcher Irrtum schließt den Vorsatz aus und kann bei etwaiger Vermeidbarkeit nur zu einer Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen (BGHSt 3, 194, 196), sofern ein Strafantrag rechtzeitig gestellt ist.

III. Die Zurückverweisung an die Strafkammer ist angebracht, da die ausschließliche Zuständigkeit des Schwurgerichts nach § 80 GVG nicht mehr gegeben ist.