Aufhebung der Totschlagsverurteilung: unzureichende Beweiswürdigung und fehlende Notwehrprüfung

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 11/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Kaufmann Klaus ██, geboren am ██ 1942 in █████, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 1. März 1989 einstimmig gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 23. September 1988 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags (zum Nachteil von Werner ██████) in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe sowie des Besitzausübens über eine solche und ferner in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung (zum Nachteil der Nebenklägerin) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags ist schon wegen unzureichender Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft. Im Übrigen hat das Landgericht die nach den bisherigen Feststellungen erforderliche Prüfung, ob der Angeklagte wegen Notwehrexzesses nach § 33 StGB straffrei ist, unterlassen.

1. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die von der Strafkammer UA S. 22 ff. angeführten Beweisanzeichen dafür, dass der Angeklagte nach dem Verlassen seines Hauses auf Werner ███ geschossen hat, rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass er „richtungsmäßig auf die abfahrenden Autos gehalten“ habe; „auf ███ direkt habe er nicht geschossen“ (UA S. 18). Bei der Widerlegung dieser Einlassung hat das Landgericht möglicherweise nicht bedacht, dass aus der tatsächlichen Schussrichtung und dem Auftreffwinkel des Geschosses (vgl. UA S. 22 f.) bei einem ungeübten Schützen (UA S. 14, 17) keine sicheren Schlüsse auf ein entsprechendes Zielen gezogen werden können, weil die Gefahr des Verreißens der Waffe bei der Schussabgabe sehr groß ist.

2. Auch wenn bewiesen wäre, dass der Angeklagte die beiden letzten Schüsse auf Werner ███ gezielt hat, läge ein Totschlagsversuch nur dann vor, wenn ausgeschlossen werden könnte, dass der Angeklagte von den tatsächlichen Voraussetzungen der rechtfertigenden Notwehr (§ 32 StGB) ausging (vgl. BGHSt 31, 264, 286/287; 35, 246, 250). Hiermit setzt sich das Landgericht nicht auseinander, obwohl dazu Anlass bestand. Bei der Beweiswürdigung sagt es insoweit lediglich: Zumindest die letzten beiden Schüsse habe der Angeklagte nicht in Verteidigungsabsicht abgegeben, „da ein Angriff in diesem Zeitpunkt nicht mehr vorlag“ (UA S. 24). Für den Vorsatz des Totschlagsversuchs kommt es nicht darauf an, ob bei Abgabe der Schüsse tatsächlich nicht mehr ein Angriff vorlag, sondern darauf, ob der Angeklagte annahm, der Angriff sei endgültig abgeschlagen. Zwar stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte auf Werner ███ geschossen habe, „als dieser auch aus seiner Sicht auf der Flucht war“ (UA S. 14, 27). Eine diese Feststellung tragende Beweiswürdigung fehlt jedoch. Notwehr ist so lange möglich, bis die Gefahr eines Angriffs endgültig beseitigt ist, also auch eine unmittelbare Wiederholung des Angriffs nicht mehr befürchtet werden muss (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 93. Aufl. § 32 Rdn. 15 m. w. Nachw.). Hat der Angeklagte damit gerechnet, dass Werner ███ nach den ersten beiden Schüssen zu den beiden PKWs hinlief, um den bereits eingetretenen Hausfriedensbruch unter Mithilfe der in den PKWs wartenden Helfer sogleich — ggf. nach Wechseln des Standorts der PKWs — fortzusetzen, so ware er von einer noch nicht beendeten Notwehrlage ausgegangen. Diese Möglichkeit liegt deswegen nicht fern, weil der bereits mehrfach durch Aggressionsonsdelikte und Körperverletzungen sowie durch telefonisch angekündigte Hilfe eines Schlagerkommandos aus „Knastbrüdern“ auffällige Werner ███ eine halbe Stunde zuvor mit Hilfe eines Schlägers den Sohn des Angeklagten verprügelt hatte (UA S. 10).

3. Sollte die neu entscheidende Strafkammer sicher ausschließen können, dass der Angeklagte bei der Abgabe der als Totschlagsversuch gewerteten beiden letzten Schüsse von den tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr ausging, so wird sie zu prüfen haben, ob der Angeklagte wegen Überschreitung der Notwehr nach § 33 StGB straffrei ist. Diese Vorschrift betrifft den Fall, dass der Täter wegen Verwirrung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der erforderlichen Verteidigung hinausgeht (sog. intensiver Notwehrexzess). Dass der Täter seine Notwehrbefugnis nicht vorsätzlich überschreitet, steht der Anwendung nicht entgegen (BGH NStZ 1987, 20; RGSt 21, 189, 191). Die Prüfung entfällt auch nicht schon dadurch, dass das Verhalten des Täters vom Zorn auf den Angreifer mit bestimmt worden ist, solange der Verteidigungswille daneben nicht ganz zurücktritt (BGHSt 3, 294; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 1977 – 5 StR 723/77).

Wenn die beiden letzten Schüsse nicht durch Notwehr gerechtfertigt waren, kann Notwehr jedenfalls für die beiden ersten Schüsse im Hinblick darauf vorliegen, dass Werner ███ in Angriffsabsicht die Haustür eingetreten hatte. Dann käme hinsichtlich der letzten Schüsse ein nach § 33 StGB zu beurteilender sog. intensiver Notwehrexzess infrage, der auch den Verstoß gegen das Waffengesetz durch das Führen des Revolvers entschuldigen würde (BGH NStZ 1981, 299).

4. Sollte der neue Tatrichter auch einen straflosen Notwehrexzess verneinen, so wird er darzulegen haben, ob die strafmildernden Voraussetzungen der ersten Alternative des § 213 StGB (Reizung zum Zorn) vorgelegen haben. Auch diese Prüfung fehlt im angefochtenen Urteil. Lag der Provokationstatbestand vor, so könnte der Strafrahmen des § 213 StGB wegen Versuchs nach § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB gemildert werden. Dies hat das Landgericht für unzulässig angesehen, weil es die zweite Alternative des § 213 StGB (sonstiger minder schwerer Fall) mit Rücksicht darauf angenommen hat, dass die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist (UA S. 27). Auch dadurch kann der Angeklagte beschwert sein.

VRiBGH Dr. Ruß ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert, zu unterschreiben.