Revision verworfen: Gesamtvorsatz bei fortgesetzter Straftat und Gesamtstrafenbildung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Georg ████ ██ aus ██, geboren ████████ 1924 in ██ (Oberschlesien), zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Betruges im Rückfall, u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, ██████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 24. Juni 1954 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten durch Urteil vom 17. September 1953 unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in 4 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Unterschlagung unter Einbeziehung der gegen ihn durch das Urteil des Schöffengerichts Hamburg-Altona vom 1. Juli 1953 – 25 Scho 17/53 – erkannten Gesamtgefängnisstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen von je 50 DM, ersatzweise zu je 5 Tagen Zuchthaus verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war. Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr durch Urteil vom 24. Juni 1954 wegen Betruges im Rückfall in 4 Fällen, davon in 3 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen von je 50 DM, ersatzweise je 5 Tagen Zuchthaus verurteilt.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte, der bereits im Jahre 1939 wegen Diebstahls und Betruges, 1940 wegen versuchten Diebstahls und 1942 wegen schweren Diebstahls im Rückfall bestraft worden war, wurde am 5. Mai 1948 wegen Rückfalldiebstahls zu 3 Jahren 6 Monaten Gefängnis, am 18. Dezember 1948 wegen Betruges zu 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis und am 31. Mai 1950 wegen Rückfalldiebstahls und Unterschlagung zu 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis verurteilt. Die aus diesen Strafen gebildete Gesamtstrafe von 5 Jahren Gefängnis verbüßte er teilweise bis zum 17. Oktober 1952. Für einen Strafrest von 71 Tagen wurde ihm Strafaussetzung gewährt.

Am 2. Februar 1953 und am 3. März 1953 ist der Angeklagte wegen Unterschlagung und wegen versuchten schweren Diebstahls zu 5 und 6 Monaten Gefängnis und am 1. Juli 1953 wegen Rückfallbetruges in 2 Fällen, begangen in den beiden letzten Monaten des Jahres 1952, zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Aus diesen drei Strafen ist durch den erst am Schluss der Hauptverhandlung vor der Strafkammer am 24. Juni 1954 zu den Akten gereichten Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona – 9 Ls 43/53 (25 Scho 17/53) – vom 12. Dezember 1953 eine im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der Strafkammer noch nicht verbüßte Gesamtstrafe von 2 Jahren und 2 Monaten Gefängnis gebildet worden.

In der Zeit zwischen dem 24. April 1953 und dem 7. Mai 1953 beging der Angeklagte die 5 Straftaten, die den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bilden.

1.) Fall ██ Am 21. April 1953 bewarb sich der Angeklagte, der seine Unterkunft bei seiner Mutter aufgeben musste, bei dem Bauern ███ in ██ um Arbeit. Es wurde ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, die Höhe des Lohnes jedoch späterer Vereinbarung vorbehalten. Da der Angeklagte keine Arbeitskleidung hatte, fuhr er am 24. April 1953 nach Hamburg, um sich dort Arbeitskleidung zu beschaffen und um noch einige Formalitäten beim Arbeitsamt zu regeln. Zuvor hatte er sich von Frau ██ eine Bescheinigung darüber ausstellen lassen, dass er seit dem 21. April 1953 bei ██ in der Landwirtschaft tätig sei. Diese Bescheinigung hatte er mit der Begründung erbeten, dass er sie beim Arbeitsamt benötige. Statt sich in Hamburg um Arbeitskleidung zu bemühen, begab er sich bereits am 24. April 1953, also gleich am Tage seiner Ankunft, in das Geschäft ███ und kaufte dort unter Vorlegung und Hinterlassung der erwähnten Arbeitsbescheinigung einen Radioapparat für 330 DM auf Abzahlung, der ihm ohne Anzahlung ausgehändigt wurde. Ein Angebot des ██████, das Gerät nach Heidenau zu bringen, lehnte er mit der Begründung ab, dass er noch nicht sofort nach Heidenau zurtickkehren wolle. Der Angeklagte hatte von vornherein die Absicht, den Kaufpreis nicht zu zahlen. Er fuhr überhaupt nicht nach Heidenau zurück, ließ dort auch nichts von sich hören, blieb vielmehr in einem Asyl in Hamburg und verkaufte das Radiogerät etwa nach einer Woche weiter.

2.) Fälle ███████ und ████████ Am 29. April 1953 suchte der Angeklagte das Arbeitsamt in Hamburg auf und meldete sich arbeitslos. An demselben Tage kaufte er im Schuhhaus ███ ein Paar Herrenschuhe für 29 DM, am 2. Mai 1953 im Schuhhaus ███ ein Paar Herrenschuhe für 32,50 DM und am 4. Mai 1953 im Textilhaus ███ einen Trenchcoat und eine Hose für 108 und 25,90 DM auf Abzahlung. Sämtliche Sachen wurden ihm ohne Anzahlung ausgehändigt. Der Angeklagte hatte in sämtlichen Fällen von vornherein die Absicht, nicht zu bezahlen. In allen Fällen legte er Arbeitsbescheinigungen vor, die er mit Phantasienamen unterschrieben und mit einem angeblich gestohlenen Stempel des Arbeitsamtes gestempelt hatte. Die Sachen verkaufte er jeweils nach dem Erwerb alsbald weiter.

3.) Fall █████████ Am 7. Mai 1953 verkaufte der Angeklagte einen Koffer mit Inhalt, der dem Handelsvertreter ██████████ gehörte und den er, der Angeklagte, mit Billigung des ██████████ in seine Obhut genommen hatte, auf der Reeperbahn für 25 DM.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrüge Die Revision erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass die Strafkammer im Falle ██ ███ die Feststellung, der Angeklagte habe die Arbeitsbescheinigung der Frau ██ mit der Begründung erwirkt, die Bescheinigung für das Arbeitsamt zu benötigen, unter unzulässiger Verwendung des Wissens getroffen habe, das ein Mitglied der Strafkammer aus der früheren Hauptverhandlung hatte.

Der Einwand greift nicht durch, weil das Urteil nicht auf dem gerügten Mangel beruht.

Das Urteil führt allerdings bei der Erörterung des Falles █████ den Umstand, dass der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung der ██ ███ mit der erwähnten Begründung erwirkt, sie aber schon am Tage seiner Ankunft in Hamburg für den Ankauf eines Radiogeräts bei █████ verwendet und erst mehrere Tage später beim Arbeitsamt vorgesprochen habe, als Beweistatsache dafür an, dass er von vornherein die Absicht gehabt habe, das Radiogerät nicht zu bezahlen. Die Feststellung mangelnden Zahlungswillens beruht aber ausweislich der Urteilsgründe auf zwei voneinander völlig unabhängigen Schlussfolgerungen, von denen sich nur die erwähnte auf den Umstand stützt, dass der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung mit jener Begründung erwirkt habe.

Das Urteil ergibt klar als Auffassung der Strafkammer, dass der Angeklagte an eine Bezahlung des Radiogeräts überhaupt nur denken und demgemäß einen Zahlungswillen nur haben konnte, wenn er die Absicht hatte, sich die erforderliche Arbeitskleidung zu beschaffen und alsdann nach Heidenau zurückzukehren, um dort seine Arbeit aufzunehmen.

Die Strafkammer hat aber ausweislich der Urteilsgründe festgestellt, dass der Angeklagte diese Absicht gar nicht hatte. Sie hat dies schon aus dem Umstand gefolgert, dass er nach seiner Ankunft in Hamburg, statt sich zunächst Arbeitskleidung auf Abzahlung zu kaufen, zuerst unter Verwendung der Arbeitsbescheinigung ein Radiogerät und alsdann weitere Gegenstände auf Abzahlung kaufte, um mit dem Erlös aus der Weiterveräußerung der Sachen sein Leben in Hamburg zu fristen, und dass er das Angebot des ██, den Radioapparat nach Heidenau zu bringen, ablehnte, obwohl er in Hamburg keine Unterkunft hatte. Das Urteil lässt erkennen, dass allein diese Erwägungen der Strafkammer genügt haben, um festzustellen, dass es dem Angeklagten von vornherein an Zahlungswillen gefehlt hat. Auf der nach Auffassung der Revision in verfahrenswidriger Weise festgestellten Tatsache, dass der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung mit der Begründung erwirkt habe, er brauche sie für das Arbeitsamt, und auf den Schlussfolgerungen, welche die Strafkammer hieraus gezogen hat, beruht das Urteil demnach nicht.

II. Sachrügen Die Sachrügen sind unbegründet.

Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlass. Was in der Revisionsbegründung hierzu vorgetragen wird, kann das Rechtsmittel nicht rechtfertigen.

Zu Unrecht meint die Revision, dass die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen ███████, ████████ und █████████ wegen dreier selbständiger Straftaten wegen einer fortgesetzten Straftat hätte verurteilen müssen. Die Strafkammer hat die Frage geprüft und im Ergebnis ohne Rechtsirrtum dahin beantwortet, dass drei selbständige Straftaten vorliegen. Rechtlich bedenklich ist zwar die Annahme, dass eine fortgesetzte Straftat nicht gegeben sei, weil es an „der Identität der Träger der verletzten Rechtsgüter“ mangle. Hierauf braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden. Die Strafkammer hat das Vorliegen einer fortgesetzten Straftat jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint, weil es an dem hierfür erforderlichen Gesamtvorsatz fehlt. Das Urteil stellt hierzu fest, dass der Angeklagte die weiteren Ankäufte immer erst beschlossen habe, wenn der Erlös aus dem Verkauf der vorher erworbenen Sachen verbraucht war. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie schließt die Annahme einer fortgesetzten Straftat aus. Was die Revision hierzu vorträgt, geht von einem anderen Sachverhalt aus, als das Urteil ihn feststellt. Auf Einwendungen dieser Art kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Der Einwand, die Strafkammer habe unter Verletzung des § 79 StGB unterlassen, die durch die Urteile vom 2. Februar, 3. März und 1. Juli 1953 verhängten Freiheitsstrafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen, kann die Revision gleichfalls nicht begründen.

Nach der Rechtsansicht des erkennenden Senates, die er bereits in seinem Urteil 5 StR 345/52 vom 17. April 1952 = BGHSt 2, 388 dargelegt hat, kann das Rechtsmittel der Revision auf eine Verletzung des § 79 StGB nicht gestützt werden. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe bleibt dem Beschlussverfahren gemäß § 460 StPO überlassen. Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, gibt der vorliegende Fall keine Veranlassung.

Der 1., 2., 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben zwar in den nachstehend aufgeführten Entscheidungen grundsätzliche eine gegenteilige Auffassung vertreten (1 StR 581/51 vom 13. November 1951, 1 StR 689/51 vom 21. Dezember 1951, 1 StR 442/52 vom 28. Oktober 1952 = BGHSt 3, 277, 1 StR 741/52 vom 21. April 1953 und 1 StR 529/53 vom 22. Dezember 1953; 2 StR 325/52 vom 12. Dezember 1952 = NJW 1953, 389; 3 StR 437/53 vom 8. Oktober 1953; 4 StR 1032/51 vom 17. April 1952 und 4 StR 398/54 vom 14. Oktober 1954).

Die Rechtsfrage gemäß den §§ 136, 137 GVG dem Großen Senat für Strafsachen vorzulegen, besteht jedoch kein Anlass. Der hier zu entscheidende Fall ist dadurch besonders gekennzeichnet, dass die durch das Urteil vom 1. Juli 1953 verhängte Freiheitsstrafe, die allein gemäß § 79 StGB hätte einbezogen werden können – die durch die beiden anderen Urteile verhängten Freiheitsstrafen kamen aus zeitlichen Gründen hierfür nicht in Betracht –, im Zeitpunkte der Hauptverhandlung vor der Strafkammer durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12. Dezember 1953 mit den durch die Urteile vom 2. Februar und 3. März 1953 verhängten Freiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen war, die Akten hierüber aber der Strafkammer in der Hauptverhandlung nicht vorlagen und ohne Verzögerung des Verfahrens auch nicht herbeigeschafft werden konnten. Dass sie nicht vorlagen, beruht entgegen der Auffassung der Revision nicht auf mangelnder Terminsvorbereitung durch das Gericht. Die Strafe vom 1. Juli 1953 war der Strafkammer zwar bekannt oder musste ihr jedenfalls bekannt sein, weil sie im ersten Urteil der Strafkammer vom 17. September 1953 in die Gesamtstrafe einbezogen worden war. Das allein brauchte sie indessen noch nicht zu veranlassen, die Akten über die Bestrafung vom 1. Juli 1953 beizuziehen. Sie hätte diese Strafe, die bereits in ihrem ersten Urteil in die Gesamtstrafe einbezogen war, ohne weiteres auch in die durch das neue Urteil verhängte Strafe einbeziehen können, wenn nicht inzwischen durch den Beschluss vom 12. Dezember 1953 aus der Strafe vom 1. Juli 1953 und den Strafen vom 2. Februar und 3. März 1953 eine Gesamtstrafe gebildet worden wäre. Erst dieser Umstand machte die Beiziehung der Akten erforderlich. Er ist der Strafkammer aber erst am Schluss der Hauptverhandlung dadurch bekannt geworden, dass der Verteidiger den Beschluss vom 12. Dezember 1953 überreichte.

Der 1. Strafsenat, der allein vor dem Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1952 im gegenteiligen Sinne entschieden hatte, hat nun auf Anfrage mitgeteilt, dass auch nach seiner Auffassung die Revision auf eine Verletzung des § 79 StGB dann nicht gestützt werden könne, wenn, wie es hier der Fall ist, die für die Gesamtstrafenbildung erforderlichen Akten in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen und nur mit erheblichem Zeitaufwand beigezogen werden können. Der 3. und 4. Strafsenat haben sich in ähnlichem Sinne geäußert. Die übrigen Strafsenate haben die Beantwortung dieser Frage offengelassen. Insoweit besteht demnach zwischen der Rechtsansicht des erkennenden Senats und der Auffassung der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs kein Widerspruch.

Der erkennende Senat hat allerdings in seinem Urteil vom 9. Juli 1953 – 5 StR 290/53 – die Auffassung vertreten, dass die unterbliebene Gesamtstrafenbildung ausnahmsweise die Revision begründen könne, wenn das nachträgliche Beschlussverfahren zu einem dem Angeklagten ungünstigeren Ergebnis führe als das Revisionsverfahren, weil der Angeklagte die Strafe, deren Einbeziehung in die Hauptverhandlung vor dem Tatrichter unterblieben ist, inzwischen verbüßt hat oder damit zu rechnen ist, dass er sie im Zeitpunkte einer Beschlussfassung verbüßt haben wird. Diese Rechtsansicht wird aufgegeben. Sie beruhte auf der Erwägung, dass hinsichtlich der Frage der Verbüßung im Beschlussverfahren der Zeitpunkt der Beschlussfassung, bei Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht dagegen gemäß der in BGH NJW 1953, 389 vertretenen Rechtsauffassung der Zeitpunkt maßgebend sei, in dem das angefochtene Urteil ergangen ist. Der Senat ist nach erneuter Prüfung der Frage zu der Auffassung gelangt, dass eine solche unterschiedliche Beurteilung nicht gerechtfertigt ist. Die sachlichrechtlichen Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Sinne des § 79 StGB können im Beschlussverfahren keine anderen sein als bei einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht an den Tatrichter. Hieraus folgt aber, dass hinsichtlich der Verbüßung der Strafe auch im Beschlussverfahren der Zeitpunkt des Urteils maßgebend ist, in dem die Bildung der Gesamtstrafe unterblieben ist.

Auch sonst lässt das Urteil keine Verletzung sachlichen Strafrechts erkennen, durch die der Angeklagte beschwert wäre.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, das Urteil unter Verwerfung der weitergehenden Revision hinsichtlich der Gesamtstrafe aufzuheben.