Revision: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs wegen Verstoßes gegen §79 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Tischler Otto ███, zuletzt wohnhaft gewesen in ██ ███, 2-2t., im Gerichtsgefängnis in ████, geboren ██████ 1917 in ██, Kreis ██ ██████████████, wegen schweren Diebstahls usw. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Koffka, Bundesrichterin Dr. ██████, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Großen Strafkammer bei dem Landgericht in Celle vom 30. Januar 1953 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Gesamtstrafenbildung und Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an die Strafkammer zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die zulässigerweise auf die Bildung der Gesamtstrafe beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. BGH 4 StR 409/52 vom 18.9.1952; RGSt 46, 179) ist begründet.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung und Einstellung im Übrigen wegen Doppelehe in 2 Fällen, wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung, wegen schweren Diebstahls in 3 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in 2 Fällen und wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 12 Fällen sowie wegen eines versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs Jahren aberkannt. Die dieser Verurteilung zugrundeliegenden Straftaten hat der Angeklagte in der Zeit von Juni/Juli 1946 bis zum 22. April 1952 begangen. In dieser Zeit ist der Angeklagte insgesamt viermal gerichtlich bestraft worden. Hiervon sind im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der Strafkammer folgende Strafen noch nicht voll verbüßt gewesen:

1.) durch Urteil der Strafkammer bei dem Landgericht in Koblenz vom 9.9.1946 wegen Doppelehe und Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung eine Gefängnisstrafe von 9 Monaten unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft, (Diese Strafe ist nur teilweise verbüßt; der Strafrest beträgt 164 Tage.)

2.) durch Urteil des Schöffengerichts in Marburg vom 28.10.1948 wegen fortgesetzten einfachen und schweren Diebstahls, Hehlerei, unbefugten Besitzes von Gegenständen amerikanischer Herkunft, versuchten Missbrauchs eines Ausweispapiers sowie wegen Verstoßes gegen die Verbrauchsregelungsstrafverordnung eine Gesamtzuchthausstrafe von 1 Jahr und 7 Monaten sowie einer Haftstrafe von 2 Wochen unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft, (Diese Strafe ist durch Erlass des Hessischen Justizministers vom 29.8.1949 in eine Gefängnisstrafe von gleicher Dauer umgewandelt und die Vollstreckung des am 31.10.1949 noch nicht verbüßten Strafrestes unter Bewilligung einer Bewährungsfrist von 3 Jahren durch Verfügung vom 26.10.1949 bedingt ausgesetzt worden. Diese Gnadenvergünstigung ist widerrufen worden, die Reststrafe noch nicht verbüßt.)

3.) durch Urteil des Schöffengerichts in Frankfurt a. M. vom 16.10.1951 wegen schweren Diebstahls im Rückfall eine Gefängnisstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft. (Diese Strafe hat der Angeklagte in Unterbrechung der in vorliegender Sache verhängten Untersuchungshaft bis zum 8.7.1953 verbüßt.)

Die Strafkammer hat danach zu Unrecht auf eine einheitliche Gesamtstrafe erkannt. Sie hätte vielmehr die vorbezeichneten rechtskräftig erkannten Strafen jeweils mit denjenigen Einzelstrafen auf eine Gesamtstrafe zurückführen müssen, auf die in der vorliegenden Sache wegen der jeweils vor den einzelnen Urteilstagen (9.9.1946, 28.10.1948 und 16.10.1951) begangenen Straftaten erkannt worden ist. Dass der Fall des § 79 StGB vorlag, hat die Strafkammer auch erkannt. Sie hat selbst ausgeführt, sie habe „von der Möglichkeit, unter Einbeziehung und Auflösung der aus den früheren Verurteilungen erkannten Strafen mit den jetzigen Fällen 4 Gesamtstrafen zu bilden, keinen Gebrauch gemacht, da der Angeklagte bei dieser Handhabung ungünstiger gestellt würde“. Das Landgericht hat daher „lediglich die Vorschrift des § 74 StGB zur Anwendung gebracht, so dass der Angeklagte die restlichen Strafen aus den früheren Verurteilungen noch zusätzlich verbüßen muss“.

Diese Rechtsansicht des Landgerichts ist nicht haltbar, da § 79 StGB zwingendes Recht enthält. Außerdem kann die Strafkammer auch durch ihre Urteilsausführungen nicht verhindern, dass nachträglich die vier Gesamtstrafen im Verfahren gemäß § 460 StPO gebildet werden.

Gerade mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines nachträglichen Beschlussverfahrens könnte allerdings die Frage auftauchen, ob ein Verstoß gegen § 79 StGB die Revision begründen kann (vgl. hierzu BGHSt 2, 388 und 3, 277). Der Senat brauchte diese Frage jedoch in diesem Fall nicht erneut grundsätzliche zu prüfen. Denn auf jeden Fall kann die Revision nur dann mit Rücksicht auf das nachträgliche Beschlussverfahren unzulässig sein, wenn dieses zu dem gleichen Ergebnis führen kann, wie die Revision. Das ist in diesem besonderen Falle aus folgenden Gründen nicht möglich:

Die oben unter 3.) aufgeführte Strafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis ist inzwischen verbüßt. Sie würde im nachfolgenden Beschlussverfahren nicht berücksichtigt werden können. Anders verhält es sich aber, wenn das Urteil im vorliegenden Revisionsverfahren im Gesantstrafausspruch aufgehoben wird. Denn bei Zurückverweisung der Sache ist für die Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt maßgebend, in dem das angefochtene Urteil ergangen ist (vgl. BGH NJW 53, 389; ebenso 1 StR 271/52 vom 25. Juli 1952).

Demnach war, entsprechend dem Antrag des Oberbundesanwalts, das Urteil im Gesamtstrafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit an die Strafkammer zurückzuverweisen.