Teilweise Aufhebung der Gesamtstrafe und Ehrenrechtsverlust; Prüfungen zu §251 StPO und §267 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Weißbinder Karl █████████ aus ███, geboren am ███ ██ in ████, einstweiliger Unterbringungshaft wegen Diebstahls i. R. u. a., hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. April 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 3. April 1952 insoweit aufgehoben, als eine Gesamtstrafe gebildet und auf Ehrenrechtsverlust erkannt ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist schwachsinnig; seine Intelligenz entspricht etwa der eines Kindes von acht Jahren. Er ist 36-mal vorbestraft, darunter mehrfach wegen Betrugs und Diebstahls.

Das Landgericht hat ihn als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fünf Verbrechen des Diebstahls im Rückfall, eines versuchten Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Ausweismißbrauch, eines weiteren Ausweismißbrauchs und einer Urkundenfälschung unter Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt. Es hat ferner die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Von der Anklage, eine Anzahl weiterer Straftaten begangen zu haben, hat es ihn freigesprochen oder das Verfahren insoweit eingestellt.

Gegen das Urteil hat der Angeklagte, soweit er verurteilt ist, Revision eingelegt. Dem Rechtsmittel ist der Erfolg jedoch im Wesentlichen zu versagen.

I. Verfahrensrüge.

Der Angeklagte ist u. a. verurteilt, weil er dem Otto ██████ Ausweispapiere entwendet hat. ██████ beabsichtigte im Jahre 1946 in seine Heimat, die Tschechoslowakei, zurückzukehren. Er wurde am 23. November 1946 in Fulda polizeilich gehört. Im Herbst 1947 von dem Oberstaatsanwalt in Marburg unternommene Versuche, seinen Aufenthalt festzustellen, blieben erfolglos.

In der Hauptverhandlung beschloss das Landgericht im allseitigen Einverständnis, die polizeiliche Aussage des ██████ zu verlesen, weil er unbekannten Aufenthalts sei.

Die Revision rügt die Verletzung des § 251 Abs. 2 StPO. Sie macht geltend, dass das Landgericht weitere Ermittlungen nach dem Verbleib des Zeugen hätte anstellen müssen.

Die Rüge ist unbegründet. Im Gegensatz zur früheren gesetzlichen Regelung ist es gemäß § 251 Abs. 2 StPO in der Fassung des Vereinheitlichungsgesetzes vom 12. September 1950 zulässig, die Niederschrift auch über eine nichtrichterliche Vernehmung zu verlesen, wenn der Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht gehört werden kann. Die Frage, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist im Wesentlichen tatsächlicher Art und von dem Richter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind, nicht jedoch, ob das Ermessen zutreffend ausgeübt ist (vgl. für den ähnlich liegenden Fall des § 251 Abs. 1 aF StPO RGSt 54, 22).

Ein Rechtsfehler würde allerdings vorliegen, wenn der Tatrichter geglaubt hätte, Nachforschungen nach dem Aufenthalt des Zeugen ganz unterlassen zu können. Die Verlesung der Niederschrift war nur zulässig, wenn die gerichtliche Vernehmung infolge der Unauffindbarkeit des Zeugen nicht möglich war; das konnte nur durch entsprechende Ermittlungen festgestellt werden (RG aaO). Derartige Ermittlungen haben aber stattgefunden. Sie haben ergeben, dass ██████ im Jahre 1946 beabsichtigte, zunächst in die russische Zone und dann in die Tschechoslowakei zu reisen. Er hat seinen Aufenthaltsort Fulda damals verlassen, ohne dass bekannt wurde, wohin er sich gewandt hat. Das Landgericht hielt sich im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens, wenn es unter diesen Umständen von weiteren Nachforschungen absah, für die es zudem an einer ausreichenden Grundlage gefehlt hatte. Das gilt umso mehr, als sich der Angeklagte und sein Verteidiger im Hinblick auf die Unauffindbarkeit des Zeugen mit der Verlesung der polizeilichen Niederschrift einverstanden erklärt und damit zu erkennen gegeben haben, dass auch sie eine erneute Nachprüfung für zwecklos hielten.

Die Revision erhebt zum Schuldspruch keine ins einzelne gehende Sachrüge. Aus der Begründungsschrift, insbesondere dem Antrag, ist aber zu ersehen, dass sie auch insoweit das Urteil mit der allgemeinen Sachbeschwerde angreifen will.

Folgende Fälle bedürfen der Erörterung.

1.) Am 1. Oktober 1946 versuchte der Angeklagte, bei dem Ernährungsamt in Marburg auf den Namen des ███████ Lebensmittelkarten zu erhalten. Er legte einen dem ██████ entwendeten Registrierschein sowie eine Reiseabmeldebescheinigung vor, die ursprünglich auf ihn selbst gelautet hatte. Seinen Namen hatte er ausradiert und dafür den des ██████ eingesetzt. Der Beamte bemerkte jedoch rechtzeitig die Fälschung, da der Angeklagte die Empfangsbescheinigung versehentlich mit seinem eigenen Namen unterschrieb.

Das Landgericht hat ihn wegen Betrugsversuchs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Ausweismißbrauchs (§ 281 StGB) verurteilt. Dagegen bestehen keine Bedenken.

Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass der Besitz von Lebensmittelkarten, den sich der Angeklagte verschaffen wollte, in der damaligen Zeit der Warenverknappung einen Vermögensvorteil im Sinne des § 263 StGB darstellte (RGSt 74, 201, 292; 75, 62). ██████ hätte dadurch, dass sein Anrecht auf die Aushändigung dieser Marken zum mindesten erheblich beeinträchtigt worden wäre, einen Vermögensnachteil erlitten. Auch der Vorsatz der Vermögensschädigung auf Seiten des Angeklagten ist mit den Worten, er habe sie in Kauf genommen, ausreichend festgestellt; nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann kein Zweifel bestehen, dass die Strafkammer damit die Billigung des als möglich erkannten Erfolges gemeint hat.

Auch die Bestrafung aus §§ 267 und 281 StGB ist rechtsirrtumsfrei begründet.

2.) Am 9. Dezember 1949 verkaufte der Angeklagte an Heinz █████ einen Anzug, den er seinem Zimmerkameraden ██████ gestohlen hatte. Er wies sich mit der Kennkarte des █████ aus. Auf Verlangen des █████ unterschrieb er die ihm vorgelegte Einkaufsbescheinigung mit dem Namen des ██████.

Das Landgericht erblickt darin zwei in Tatmehrheit zueinanderstehende Vergehen gegen § 281 und § 267 StGB.

Die Feststellungen des Urteils zur Urkundenfälschung sind zwar kurz; sie genügen aber, um die Anwendung des § 267 StGB zu rechtfertigen.

Bei Unterzeichnung mit falschem Namen liegt eine Urkundenfälschung nur vor, wenn der Täter über die Person des Ausstellers einen Irrtum erregen oder aufrechterhalten will. Sollte die Urkunde auf eine andere Person hinweisen als die, von der sie herrührt, so ist der Tatbestand des § 267 StGB gegeben. Bestehen dagegen über die Persönlichkeit des Ausstellers keine Zweifel und wollte der Täter in der Urkunde nicht als anderer handeln, sondern nur unter fremdem Namen auftreten, so kommt lediglich eine schriftliche Lüge in Betracht, die nicht von der Strafandrohung des § 267 StGB erfasst wird (BGHSt 1, 117, 122).

Der Ankäufer █████ legte, wie sich aus seinem Verhalten ergab, entscheidenden Wert darauf, dass er den Anzug von dem Eigentümer erwarb. Eigentümer war ██████. Als dieser trat der Angeklagte auf. Er bediente sich also nicht nur eines unrichtigen Namens, sondern spiegelte dem █████ vor, dass er der Eigentümer ██████ und danach eine andere Person war. Die Verurteilung aus § 267 StGB ist unter diesen Umständen rechtsirrtumsfrei.

II. Zur Strafrage.

1.) Die Revision wendet sich gegen die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher; der Angeklagte sei infolge seines Leidens (offene Lungentuberkulose) hilfs- und pflegebedürftig; die Besorgnis, dass er künftig Straftaten begehen werde, bestehe somit nicht mehr.

Die Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat die von der Revision angeführten Tatsachen nicht übersehen. Es stellt fest, dass der Angeklagte schwer krank und deswegen auch nicht haftfähig ist. Trotzdem ist es zu der Überzeugung gelangt, dass ihn sein Leiden nicht hindern werde, auf dem bisherigen Wege weiterzugehen. Die Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen und sind für das Revisionsgericht bindend.

2.) Der Angeklagte hat die von dem Landgericht unter a 1 und b 1 aufgeführten Taten im Jahre 1946 begangen. Am 26. Juni 1947 wurde er von dem Landgericht Frankenthal zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Strafe hat er noch nicht verbüßt. Insoweit lagen die Voraussetzungen des § 79 StGB vor. Das Landgericht hätte somit aus den in den Fällen ██████ (a 1 und b 1) verhängten Strafen und der Strafe aus dem Urteil vom 26. Juni 1947 eine besondere Gesamtstrafe bilden müssen (vgl. RGSt 60, 382). Diese Gesetzesverletzung zwingt zur Aufhebung der erkannten Gesamtstrafe; es ist nicht angängig, die Beseitigung des Fehlers der nachträglichen Beschlussfassung nach § 460 StPO zu überlassen (BGHSt 3, 277, 280). Dementsprechend musste auch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte aufgehoben werden (RGSt 68, 176).

IV. Die Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt begegnet keinen Bedenken. Nach der besonderen Lage des Falles konnte diese Maßnahme trotz Aufhebung der Gesamtstrafe bestehen bleiben (RG DJ 1936, 1813).