Unterlassene Bildung der Gesamtstrafe (§ 79 StGB) – Zurückverweisung an das Landgericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Feinmechaniker-Lehrling Franz Ferdinand ███ aus ████, geboren am ██████ 1930 in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten schweren Diebstahls

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

StGB § 79; StPO § 460.

1.) Die Unterlassung der Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB begründet die Revision (ebenso das zum Abdruck bestimmte Urteil 1 StR 442/52 vom 28. Oktober 1952 gegen BGHSt 2, 388).

2.) Ist das angefochtene Urteil an sich rechtlich einwandfrei und nur versehentlich die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben, so ist bei Zurückverweisung der Sache für die Gesamtstrafbildung maßgebend der Zeitpunkt, zu dem das angefochtene Urteil ergangen ist.

Aktenzeichen: 2 StR 325/52

Urteil des BGH vom 12. Dezember 1952

Auf die Revision des Angeklagten wird die Sache an das Landgericht in Köln zurückverwiesen zur Prüfung, ob mit der Strafe aus dem Urteil vom 27. Juli 1951 eine Gesamtstrafe zu bilden ist.

Das Landgericht hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

Die Rüge, § 244 Abs. 2 StPO sei verletzt, ist unzulässig, da die Revision entgegen dem § 344 Abs. 2 StPO nicht angibt, was die Strafkammer zur weiteren Klärung noch hätte tun können (BGHSt 2, 168).

Nach dem Urteil ist der Angeklagte am 9. April 1951 mit den Mitangeklagten ███, ██████ und █████████ in einem Kraftwagen nach Overath in die Nähe eines Zeitungskioskes gefahren. Während ████ im Wagen blieb, um ihn zur sofortigen Abfahrt bereit zu halten, stiegen die übrigen aus. ███ stand Wache, ███ oder ████████████ begaben sich zu dem Zeitungsstand und █████ von ihnen brach das Vorhängeschloss und das Türschloss auf. Ob es █████ oder ██ war, konnte die Strafkammer nicht feststellen.

Nach Überzeugung der Strafkammer hat jeder der Angeklagten planmäßig auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses und mit vereinten Kräften den Einbruch als eigenen Erfolg durchführen wollen. Gegen die Annahme einer Mittäterschaft auch bei dem Angeklagten ██ ████████ bestehen danach keine rechtlichen Bedenken. Mag er auch selbst nicht die Türen erbrochen haben, hat er doch durch seine Anwesenheit und sein Bereitstehen den Täterwillen der anderen gestärkt (RGSt 66, 236, 240; 71, 23). Dass die Strafkammer die nach der Verhaftung gebrauchte Äußerung eines Angeklagten als Beweisanzeichen verwertete, ist nicht zu beanstanden.

Die rechtliche Beurteilung der Tat zeigt keinen Rechtsfehler. Zutreffend hat die Strafkammer einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch verneint. Auch die Strafzumessungsgründe sind rechtlich fehlerfrei.

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte durch rechtskräftiges Urteil vom 27. Juli 1951 wegen eines am 15. März 1951 begangenen Diebstahls zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Es hatten somit, falls diese Strafe zur Zeit der Urteilsfällung am 16. November 1951 in vorliegender Sache noch nicht verbüßt war, die Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB zur Bildung einer Gesamtstrafe vorgelegen. Aus welchen Gründen die Strafkammer die Gesamtstrafbildung unterlassen hat, ist nicht ersichtlich. Das Revisionsgericht kann daher nicht nachprüfen, ob die Unterlassung auf rechtlich zutreffenden Gründen beruht.

Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung die Verletzung des § 79 StGB als einen Rechtsverstoß erachtet, der die Revision begründet (RGSt 2, 198; 8, 62; 46, 179; 64, 413). Dieser Rechtsauffassung hat sich der Senat bereits mit Urteil vom 3. Juli 1951 (2 StR 1/50) angeschlossen und entschieden, dass die Beseitigung des Rechtsfehlers nicht dem nachträglichen Beschlussverfahren nach § 460 StPO vorbehalten werden kann. Er hält an dieser Rechtsansicht in Übereinstimmung mit dem sich auf frühere Entscheidungen berufenden Urteil des 1. Senats vom 28. Oktober 1952 (1 StR 442/52, zum Abdruck bestimmt) fest.

Auch er erachtet es nicht für gerechtfertigt, bei erhobener Sachbeschwerde einen solchen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aus Zweckmäßigkeitsgründen unbeachtet zu lassen und ihn, obwohl er ordnungsgemäß Revision eingelegt hat, auf das nachträgliche Beschlussverfahren zu verweisen, das möglicherweise zur Beseitigung der Benachteiligung führen kann. Die abweichenden Entscheidungen anderer Senate (BGHSt 2, 388; 4 StR 409/52 vom 18. September 1952) binden nicht, da sie nach den Entscheidungen des 2. und 1. Senats ergangen sind. Die Anrufung des Großen Senats, die der Oberbundesanwalt beantragte, hielt der Senat daher nicht für geboten.

Die Zurückverweisung hindert nicht, dass die Strafe, die an sich zur Gesamtstrafbildung heranzuziehen gewesen wäre, inzwischen möglicherweise verbüßt ist. In vorliegendem Falle ist maßgebend für die Bildung der Gesamtstrafe der Zeitpunkt, zu dem das angefochtene Urteil als letzte tatrichterliche Entscheidung ergangen ist. Das Urteil des Senats vom 14. März 1952 (BGHSt 2, 236) steht nicht entgegen. Dort hatte eine neue tatrichterliche Entscheidung, auch in der Schuld- und Straffrage, vorgelegen, während hier das angegriffene Urteil an sich rechtlich einwandfrei ist und nicht geändert wird; es ist nur versehentlich unterlassen worden, die Bildung der Gesamtstrafe zu prüfen. Lediglich um dies nachzuholen, muss die Sache zurückverwiesen werden (so auch das nicht veröffentlichte RG-Urteil vom 22. August 1938 – 4 D 465/38).

Dotterweich Werner Dr. Moericke pr.