Revision wegen unzureichender Feststellungen zu Öffentlichkeit, Unzüchtigkeit und Gesamtstrafenbildung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fabrikarbeiter Otto C_., geboren am [REDACTED] in [REDACTED] (Polen), wegen Sittlichkeitsverbrechens hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. April 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. C_ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 29. November 1955, soweit der Beschwerdeführer verurteilt ist, mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen zwei Verbrechen der versuchten Unzucht mit Kindern, jeweils in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses, und wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in einem weiteren Falle zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften.

1. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte im Winter 1954/55 in mindestens einem Falle von dem Fenster seines Zimmers aus, das im ersten Stockwerk des Ledigenheims in Plettenberg-Ohle lag, mehreren 11 bis 13-jährigen Mädchen in wollüstiger Absicht Bilder nackter Frauen gezeigt. Die Kinder, die etwa 30 m entfernt jenseits eines „Obergrabens“ spielten, vermochten zwar bei dieser Entfernung keine Einzelheiten dieser Bilder wahrzunehmen, erkannten aber doch, dass es sich um Abbildungen unbekleideter Frauen handelte. Die Kinder fühlten sich in ihrem Schamgefühl verletzt und nahmen an diesem Treiben des Angeklagten Anstoß.

Das Landgericht hat hierin den Tatbestand der Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB) verwirklicht gesehen, den Angeklagten jedoch der versuchten Unzucht (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) nicht für überführt erachtet, da zu seinen Gunsten davon auszugehen sei, dass er angesichts der Entfernung die Unmöglichkeit eines geflissentlichen Betrachtens erkannt habe und deshalb eine solche Beobachtung auch nicht habe erreichen wollen.

2. In zwei weiteren Fällen hat der Angeklagte sich im Januar 1955 Mädchen von gleichem Alter in schamverletzender Weise gezeigt – das eine Mal, als es bereits dunkel war, in dem Lichtschein eines erleuchteten Fensters, das auf die Brücke fiel, das andere Mal auf einem durch Lampen der naheliegenden Fabrik erleuchteten Platz vor der Kantine. In beiden Fällen gingen die Mädchen, ohne den Angeklagten aufmerksam betrachtet zu haben, schnell fort. Das Gericht hat ihn deshalb wegen zwei Verbrechen der versuchten Unzucht mit Kindern nach §§ 176 Abs. 1 Ziff. 3, 44 StGB und in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses gemäß § 183 StGB für schuldig erachtet und die Strafe dem § 176 StGB entnommen.

Die Annahme, dass der Angeklagte sich der versuchten Unzucht in den beiden letzten Fällen schuldig gemacht hat, wird durch die Feststellungen getragen.

In allen drei Fällen ergeben sich jedoch durchgreifende Bedenken gegen die Anwendung des § 183 StGB. Das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit i. S. dieser Bestimmung ist erfüllt, wenn eine der Zahl nach unbestimmte, durch keinerlei Bindungen zusammengehaltene Personenmehrheit nach den Verhältnissen des Tatortes und der Tatzeit die unzüchtigen Handlungen wahrnehmen konnte, ohne dass der Täter in der Lage gewesen wäre, dies zu verhindern (RGSt 73, 90, 96; BGH 3 StR 673/53 vom 4. Februar 1954).

Nach den Feststellungen hatte es der Angeklagte nur auf die Belästigung bestimmter Mädchen abgesehen. Der Urteilszusammenhang spricht dafür, dass die Tat die Grenzen eines rein persönlichen Vorgangs zwischen dem Angeklagten und den Mädchen nicht überschritt. Auch die kurze und formelhafte Feststellung bei der rechtlichen Würdigung, „der Tatort sei jedem zugänglich“ (Ortlichkeit an dem Ledigenheim), und ferner bei der Erörterung des inneren Tatbestandes, der Angeklagte habe gewusst, dass seine Handlungen von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden konnten, können die notwendigen tatsächlichen Darlegungen umso weniger ersetzen, als die aus dem Urteil ersichtlichen Ortsverhältnisse in den drei Fällen dem Merkmal der Öffentlichkeit eher entgegenstehen, als für dieses sprechen.

Bei dem Vorgang auf der Brücke blieb der Angeklagte in dem Lichtschein, der aus dem Fenster der Kantine auf diese fiel, stehen und stellte sich so, dass die Kinder, wenn sie über die Brücke gehen wollten, dicht an ihm vorbeigehen und ihn dabei entblößt sehen mussten. Bei den unzüchtigen Handlungen auf dem Platz vor der Kantine rief er die Zeugin Doris zu sich heran, so dass sie die Entblößung beobachten konnte. Es ist aus den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich, ob diese Möglichkeit in beiden Fällen nach den Orts- und Lichtverhältnissen auch für andere Personen gegeben war. Im ersten Fall erscheint es zweifelhaft, ob dritte Personen, die vom Fenster des ersten Stockes aus gezeigten Bilder hätten erkennen können, obgleich die Kinder sie in ihren Einzelheiten nicht wahrnehmen konnten.

Ferner müssen die Bilder so beschrieben werden, dass das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob sie den Begriff des Unzüchtigen nach den Feststellungen des Gerichts erfüllen. Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass es sich um unbekleidete Frauen handelte. Die Abbildung des nackten menschlichen Körpers ist jedoch nicht stets unzüchtig (RGSt 61, 293 ff., 379 und 382; BGH NJW 1954, 520). Es bedarf vielmehr noch der Darlegung, dass die Darstellung in schamverletzender Weise geschlechtsbetont ist. Weiterhin ist festzustellen, ob sich der Angeklagte des Geschlechtsbetonten bewusst war (vgl. BGH 2 StR 135/55 vom 5. Juli 1955).

4. Wie das Urteil ergibt, ist der Angeklagte vom Schöffengericht in Hagen am 12. Juli 1955 wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses, begangen am 16. Mai 1955, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Es lagen mithin die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB vor.

Es steht dem Gericht, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die aus dem Urteil nicht ersichtlich sind, nicht frei, von der Gesamtstrafenbildung abzusehen und sie dem Nachverfahrensverfahren nach § 460 StPO zu überlassen (BGHSt 3, 277, 280; 2 StR 325/52 vom 12. Dezember 1952 = LM Nr. 6 zu § 79). Dass die frühere Strafe zur Bewährung ausgesetzt wurde, steht der Gesamtstrafenbildung nicht entgegen (vgl. BGHSt 7, 180).

Das Urteil war somit aufzuheben. Der weiteren Erörterung der Revisionsrügen bedurfte es hiernach nicht.

Das Landgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob die Bestellung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 StPO geboten ist. Sollten sich Bedenken gegen die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ergeben, so wird die Zuziehung eines Sachverständigen zu erwägen sein.