Revision verworfen – Schuldspruch zu fortgesetzter Untreue berichtigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Günter ███ aus ███████, dort geboren █████ ███ 1934, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 29. Januar 1960 wird verworfen.

Jedoch wird der Schuldspruch im Falle ███ ██ dahin berichtigt, dass der Angeklagte nicht wegen fortgesetzter Unterschlagung, teilweise begangen in Tateinheit mit Untreue, sondern nur wegen fortgesetzter Untreue verurteilt ist.

Außerdem wird im Strafausspruch der Satz „welche in Wegfall kommen“ gestrichen.

2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

3. Die nach dem 29. Januar 1960 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung, teilweise begangen in Tateinheit mit Untreue, unter Einbeziehung zweier früherer Gefängnisstrafen auf eine Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und eine Geldstrafe von 200 DM erkannt. Außerdem ist der Angeklagte wegen Rückfallbetruges in fünf Fällen und wegen fortgesetzten Rückfallbetruges in drei Fällen, jeweils in einem Fall begangen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls und wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden.

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I. Der Schuldspruch im Falle ██ ist allerdings nicht frei von rechtlichen Mängeln.

1. Gegen die Verurteilung wegen Untreue in der Form des Missbrauchstatbestandes bestehen zwar keine Bedenken.

Dem Angeklagten war als Verkäufer im Werkzeug- und Schraubenlager der Firma ██████ ███ Befugnis eingeräumt, über die Warenbestände dieser Firma zu verfügen. Die redliche Ausführung der Verkaufsgeschäfte bildete den wichtigsten Teil der Pflichten, die er als angestellter Verkäufer zu erfüllen hatte. Die Verkaufstätigkeit war auch nicht so einfach und untergeordnet, dass er dabei keine Untreue begehen konnte (vgl. RGSt 77, 34, 38). Indem er in der vorgefassen Absicht, den Kaufpreis für sich zu behalten, im Namen der Firma ████████ Waren an Kunden abgab, missbrauchte er die ihm eingeräumte Verfügungsbefugnis zum Nachteil des Geschäftsinhabers.

2. Rechtsirrtümlich ist aber die Ansicht des Landgerichts, bei dem Kreditverkauf an den Kunden ████████ liege nur der Tatbestand der Unterschlagung vor. Auch in diesem Falle handelte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen von vornherein mit dem Willen, den Erlös für sich zu behalten.

Auch hier hat er daher die ihm eingeräumte Befugnis, über die Waren der Firma ███████ zu verfügen, missbraucht. Entsprechend der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung, dass der Kunde den Kaufpreis erst zu einem späteren Zeitpunkt an ihn bezahlte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Da die Strafkammer Gesamtvorsatz angenommen hat, ist die Handlungsweise des Angeklagten im Falle ██████ als eine einzige fortgesetzte Untreue (Missbrauchstatbestand) zu werten.

3. Wegen Unterschlagung konnte der Angeklagte neben Untreue nicht gesondert bestraft werden.

Das Urteil stellt ausdrücklich fest, dass der Angeklagte bereits im Zeitpunkt des Verkaufs der Waren zum Eigenverbrauch des Erlöses entschlossen war. Durch die Bestrafung wegen Untreue werden bei solcher Sachlage die Unterschlagungshandlungen mitabgegolten (vgl. BGH GA 1955, 271, 272 mit Nachweisen; BGHSt 8, 254, 260; BGH 5 StR 47/59 vom 24. März 1959 und der zur Veröffentlichung bestimmte Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 7. Dezember 1959 – GSSt 1/59).

4. Der Angeklagte hatte daher in diesem Falle nur wegen fortgesetzter Untreue bestraft werden dürfen.

Da weitere tatsächliche Erörterungen nicht notwendig sind, hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst berichtigt. Für den Strafausspruch sind die Mängel ohne Bedeutung, weil sie am Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nichts ändern. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine mildere Strafe ausgesprochen hätte.

II. Im Strafausspruch ist unrichtig oder doch missverständlich, dass die früheren Einzelstrafen „wegfallen“. Sie werden zwar in die neue Gesamtstrafe miteinbezogen, bleiben aber gerade bestehen (vgl. BGHSt 12, 99, 100).

Der Senat hat daher den Satz gestrichen.

III. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler ergeben, der den Bestand des Urteils gefährden könnte.

1. Die Revision wendet sich hauptsächlich dagegen, dass die Strafkammer einzelne Betrugshandlungen als selbständige Straftaten gewertet und nicht in die von dem Gericht bei anderen Taten angenommenen Fortsetzungszusammenhänge miteinbezogen hat.

Die Revision verkennt dabei, dass gegen die Zusammenfassung der UA S. 15 bis 26 geschilderten 15 Einzelfälle zu einer einzigen fortgesetzten Tat rechtliche Bedenken bestehen. Ein echter Gesamtvorsatz im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; NJW 1953, 1112*), der von vornherein alle begangenen Straftaten als Teilstücke eines einheitlichen Ganzen umfasst, ist im Urteil nicht festgestellt. Was der Angeklagte in Wirklichkeit im Voraus plante, als er seit Anfang Mai 1959 keiner geregelten Arbeit mehr nachging, war nichts anderes als ein allgemeiner Entschluss, zur Fristung seines Lebensunterhaltes je nach Bedarf Betrügereien zu begehen. Ihre Ausführung im Einzelnen war nach Ort und Zeit noch gänzlich ungewiss. Das aber reicht zur Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht aus. Wie sehr die Revision die Rechtslage verkennt, ergibt sich daraus, dass sie selbst ausführt, der Angeklagte habe hier mit Fortsetzungsvorsatz gehandelt. Ein solcher Vorsatz reicht aber gerade zur Annahme einer einheitlichen Handlung nicht aus (vgl. BGH aaO).

Die irrige Annahme einer Fortsetzungstat beschwert den Angeklagten bei der gegebenen Sachlage zwar nicht; es kann aber auch kein Rechtsfehler sein, dass die Strafkammer unter diesen Umständen die Betrugshandlungen in den Fällen ███████, ███ und ███ als rechtlich selbständige Straftaten gewertet hat. Das gleiche gilt auch für das Verhältnis des Falles ████ zu den Fällen █████ und ██████.

2. Zu Unrecht meint die Revision ferner, das Landgericht hätte auch die vor Amtsgericht Quakenbrück in der Strafsache Ds 15/59 durch Urteil vom 10. September 1959 gegen den Angeklagten verhängte Gefängnisstrafe von drei Wochen in die erste Gesamtstrafe miteinbeziehen müssen. In der Hauptverhandlung konnte nicht festgestellt werden, ob jenes Urteil schon rechtskräftig war (UA S. 9). Das Gericht durfte daher die Bildung einer etwa gebotenen Gesamtstrafe dem nachträglichen Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen (vgl. BGH 5 StR 553/54 vom 21. Juni 1955; BGHSt 12, 1, 10).

3. Auch die Angriffe der Revision gegen die Verurteilungen wegen Betruges und wegen Diebstahls zum Nachteil der Ilse ███████ gehen fehl. Das Landgericht hat hier die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der §§ 263 und 242 StGB rechtlich einwandfrei festgestellt.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, das Urteil teilweise aufzuheben.