Revision: Unterlassene Gesamtstrafenbildung (§ 79 StGB) bei erfolgloser Verleitung zum Meineid

In der Strafsache gegen

1. den ███████████ Johann ████ ███ █ aus ██, 2. ███████████████ Josef ███, dort geboren am ███,

wegen erfolgloser Verleitung zum Meineid

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████████████████ als Vertreter der ██████████████████, Justizangestellter ██ als ██████████████ ████ Geschäftsstelle,

**in Sachen

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Augsburg vom 21. März 1953 in der Schuldspruchsfassung dahin berichtigt, dass

1. der █████████████ der erfolglosen Verleitung zum Meineid und der erfolglosen Verleitung zum Meineid schuldig ist;

im Übrigen wird das Urteil aufgehoben, und zwar bei ██ in vollem Umfang mit den Feststellungen hierzu und bei ████ soweit die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████ ist wegen „fortgesetzter Verleitung zum Meineid“ (§§ 159, 49a StGB in der vor dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung) zu zehn Monaten Gefängnis und der Angeklagte ████ wegen „Verleitung zum Meineid“ zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die beiden Angeklagten haben gegen die Entscheidung Revision eingelegt. Die Rechtsmittel können nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

Zur Revision des Angeklagten ████ (1.)

a) Dieser Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer habe gegen das in Art. 103 Abs. 3 GG verankerte Verbot der Doppelbestrafung verstoßen; die seiner Verurteilung zugrunde liegenden Einwirkungsversuche auf die Zeugin ██ hätten in dem gegen ihn wegen Kuppelei ergangenen Urteil des Landgerichts in Augsburg vom 5. September 1950 insofern zu seinen Ungunsten Berücksichtigung gefunden, als die Strafe des Schöffengerichts in Höhe von einem Monat Gefängnis auf zwei Monate Gefängnis erhöht worden sei; er sei daher wegen des ihm vorgeworfenen Vergehens der erfolglosen Verleitung zum Meineid schon bestraft.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

Das von der Rechtsprechung schon immer anerkannte und nunmehr in Art. 103 Abs. 3 GG ausdrücklich ausgesprochene Verbot der Doppelbestrafung bedeutet, dass eine Person wegen derselben Tat grundsätzlich nicht mehrmals verfolgt werden darf, wenn über diese bereits rechtskräftig entschieden worden ist. Über die Tat ist jedoch nur dann entschieden, wenn sie Gegenstand der Urteilsfindung im Sinne des § 264 StPO war. Diese Voraussetzung liegt, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat, hier nicht vor. Bei dem Verfahren, das vor dem Schöffengericht und bei der Strafkammer als Berufungsgericht gegen den Angeklagten schwebte, handelte es sich um ein solches wegen Kuppelei bzw. Beihilfe hierzu, während das gegenwärtige Verfahren ein fortgesetztes Verbrechen der erfolglosen Anstiftung zum Meineid zum Gegenstand hat. Dass das Landgericht in dem Berufungsurteil vom 5. September 1950 die Einwirkungen des Angeklagten auf die Zeugin ██ bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt hat, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Damit erledigt sich auch die Verfahrensrüge, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Verhandlung Feststellungen aus dem Berufungsurteil vom 5. September 1950 getroffen habe.

b) Was die Revision in sachlich-rechtlicher Hinsicht gegen den Schuldspruch vorbringt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die von Verstößen gegen Denkgesetze, allgemein gültige Erfahrungssätze und Auslegungsregeln sowie von sonstigen Rechtsfehlern freie Beweiswürdigung des Tatrichters.

c) Auch die Strafzumessungsgründe sind nicht zu beanstanden. Entgegen der Annahme der Revision kann Strafmilderung nach § 157 StGB dem Teilnehmer nicht gewährt werden (u. a. BGHSt 1, 22, 28); das muss erst recht für die erfolglose Anstiftung gelten. Mit Recht hat die Strafkammer auch davon abgesehen, die Tatsache, dass in dem Berufungsurteil vom 5. September 1950 wegen Kuppelei gegenüber der Zeugin ███████ als straferschwerend berücksichtigt worden sind, zugunsten des Angeklagten zu verwerten.

Die Revision übersieht in dieser Hinsicht vor allem, dass das Landgericht überhaupt nicht befugt war, die wegen Kuppelei gegen den Angeklagten rechtskräftig erkannte Strafe einer erneuten richterlichen Beurteilung zu unterziehen. Die Strafkammer musste vielmehr unabhängig von dem früheren Strafausspruch nach pflichtmäßigem Ermessen die ihr angemessen erscheinende Strafe finden.

Jedoch gibt der jetzige Strafausspruch aus einem nicht von der Revision geltend gemachten Grunde zu Bedenken Anlass.

Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte durch das Berufungsurteil des Landgerichts in Augsburg vom 5. September 1950 rechtskräftig zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Ob diese Strafe bis zur Verkündung des angefochtenen Urteils verbüßt war, ist nicht festgestellt. Danach muss mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass die Strafkammer es entgegen der Bestimmung des § 79 StGB unterlassen hat, aus der erkannten Strafe von zehn Monaten Gefängnis und der von zwei Monaten Gefängnis eine Gesamtstrafe zu bilden.

Das nötigt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHSt 2, 277, 280), an der trotz der anderslautenden Entscheidung des 5. Strafsenats 5 StR 345/52 vom 17. April 1952 (BGHSt 2, 388) festzuhalten ist, zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

Nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs 2 StR 525/52 vom 12. Dezember 1952 (NJW 1953 S. 389 Nr. 14) und 2 StR 329/53 vom 30. Oktober 1953 (zur Veröffentlichung bestimmt), denen der Senat beitritt, ist, wenn – wie hier – das angefochtene Urteil an sich rechtlich einwandfrei und nur versehentlich die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben ist, bei Zurückverweisung der Sache für die Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt maßgebend, zu dem das angefochtene Urteil ergangen ist. Die Strafkammer wird daher auch dann, wenn die Gefängnisstrafe von zwei Monaten in der Zeit von der Verkündung des angefochtenen Urteils bis zur neuen Hauptverhandlung verbüßt oder erlassen sein sollte, die Bildung einer Gesamtstrafe nachzuholen haben.

Zur Revision des Angeklagten █████ (2.)

a) Die Revision dieses Beschwerdeführers bemängelt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass in den Urteilsgründen entgegen § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz nicht bezeichnet sei. Die Rüge greift schon deshalb nicht durch, weil die Strafkammer in der Würdigung der dem Mitangeklagten ███ vorgeworfenen Straftat diese ausdrücklich als fortgesetztes „Verbrechen der Verleitung zum Meineid gemäß §§ 159, 49a StGB“ bezeichnet hat. Aus welchem Grunde die Strafkammer bei der gleichartigen Straftat des Beschwerdeführers die gesetzlichen Strafbestimmungen hätte wiederholen sollen, ist unerfindlich.

b) Die Revision rügt ferner, die Strafkammer habe bei der Strafzumessung entgegen ihrer verfahrensrechtlichen Pflicht, die für die Strafzumessung bedeutsamen Tatsachen erschöpfend zu ermitteln und vollständig in die Urteilsgründe aufzunehmen, nicht zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass in dem Berufungsurteil vom 5. September 1950 wegen fortgesetzter Kuppelei der Beeinflussungsversuch gegenüber der Zeugin ██ bereits straferschwerend verwertet worden sei; insoweit hätte die Strafkammer dem Gedanken des Verbots der Doppelbestrafung Rechnung tragen müssen, und zwar dadurch, dass sie die Strafe für die erfolglose Verleitung zum Meineid entsprechend kürzte.

Diese Rüge bedarf ebenso wenig einer weiteren Erörterung wie die weitere Beanstandung, die Strafkammer habe unter Verletzung des § 244 Abs. 2 und 3 StPO den Antrag des Beschwerdeführers auf Verlesung der Gründe des Urteils vom 5. September 1950 abgelehnt. Es kann insoweit auf die Ausführungen unter a) verwiesen werden.

c) Verfehlt ist schließlich auch die Rüge, das Landgericht habe durch die Ablehnung des Antrags, das Verfahren gegen den Beschwerdeführer bis zum Abschluss des gegen die Zeugin ██ anhängigen Verfahrens wegen Meineids auszusetzen, gegen § 244 Abs. 2 und 3 StPO verstoßen.

Da mit dem Aussetzungsantrag kein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO verbunden war, scheidet ein Verstoß gegen diese Vorschrift aus. Die Strafkammer hat auch nicht ihrer Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) zuwidergehandelt. Das mit dem Antrag verbundene Ziel, der etwaige Nachweis einer Meineidsverletzung der Zeugin, war viel zu ungewiss, als dass sich für die Strafkammer die Verpflichtung ergeben hätte, das Verfahren auf unbestimmte Zeit auszusetzen (vgl. BGH 5 StR 982/51 vom 21. März 1952).

d) Der Beschwerdeführer hat zwar sämtliche vorgebrachten Revisionsrügen als solche verfahrensrechtlicher Art bezeichnet. In Wahrheit hat er jedoch mit der unter b) behandelten Rüge, das Landgericht habe bei der Strafbemessung dem Gedanken des Verbots der Doppelbestrafung Rechnung tragen müssen, zugleich die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts bei der Strafbemessung geltend gemacht. Ist diese Rüge auch unbegründet, so muss das Urteil im Strafausspruch doch aus anderen Gründen aufgehoben werden.

████ ist nach den Urteilsfeststellungen durch das Berufungsurteil des Landgerichts in Augsburg vom 5. September 1950 rechtskräftig zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Auch hier ist, wie im Falle des Mitangeklagten ████, dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob die Strafe bis zu deren Verkündung verbüßt war. Demnach ist hier ebenfalls mit der Möglichkeit zu rechnen, dass die Strafkammer es der Bestimmung des § 79 StGB zuwider unterlassen hat, eine Gesamtstrafe zu bilden.

Seit dem angefochtenen Urteil ist ferner der § 23 StGB n. F. in Kraft getreten. Danach kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen die Vollstreckung einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als neun Monaten zur Bewährung aussetzen. Diese Rechtsänderung ist nach § 2 Abs. 2 StGB n. F., § 354a StPO auch vom Revisionsgericht zu beachten (BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953 und 5 StR 249/53 vom 8. Oktober 1953 = BGHSt 1953, 733).

Obwohl dem Angeklagten sowohl für die Strafe wegen Kuppelei als auch für die wegen erfolgloser Verleitung zum Meineid bedingter Straferlass nach den bayerischen Gnadenbestimmungen versagt worden ist, ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das neu erkennende Gericht, falls es auf eine Gesamtstrafe von nicht mehr als neun Monaten Gefängnis erkennt oder die Voraussetzungen des § 79 StGB verneint, die Vollstreckung der Gesamtstrafe oder der Strafe wegen erfolgloser Verleitung zum Meineid nach § 23 StGB n. F. aussetzt.

Soweit das Urteil zur Prüfung der Voraussetzungen des § 23 StGB n. F. aufgehoben werden muss, ergreift die Aufhebung den gesamten Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Strafkammer, falls die Gefängnisstrafe von sechs Monaten aus dem Berufungsurteil vom 5. September 1950 bis zur neuen Hauptverhandlung verbüßt sein sollte, keine Gesamtstrafe mehr bilden kann (BGHSt 2, 230); sie ist in diesem Falle aber nicht gehindert, die mit der früheren rechtsfehlerhaften Unterlassung der Gesamtstrafenbildung verbundene Härte bei der Bemessung der Strafe für die erfolglose Verleitung zum Meineid auszugleichen (BGHSt 2, 233 und BGH 1 StR 120/53 vom 1. Oktober 1953).

3. Hiernach ist das Urteil auf die Revisionen der beiden Angeklagten im Strafausspruch aufzuheben, und zwar bei ██ in vollem Umfang mit den Feststellungen hierzu und bei ████ █ soweit die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben ist; die Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Landgericht zurückzuverweisen. Zum Schuldspruch sind die Revisionen dagegen als unbegründet zu verwerfen; doch erscheint es zur Verdeutlichung des Schuldspruchs angezeigt, die Urteilsformel dahin zu berichtigen, dass die Verleitung zum Meineid bei beiden Angeklagten erfolglos geblieben ist.