§ 265 StPO: Hinweispflicht bei Wechsel zu § 223a StGB und Mittäterschaft; Aufhebung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 742/83 in der Strafsache gegen Dieter Horst ███ aus ██, geboren am ███, Klaus-Dieter ██ aus ██, dort geboren am ███, Dietmar ███ aus ████, geboren am ███, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Ruß, Dr. Goydke, Jähnke, Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Staatsanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, für den Angeklagten ███ Rechtsanwalt █ aus ██, für den Angeklagten ██ Rechtsanwalt █ aus ██, Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ██ wird das Urteil des Landgerichts ████████████ vom 28. April 1983, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

A. Das Landgericht hat den Angeklagten ████ der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen sowie der unterlassenen Hilfeleistung, die Angeklagten ███ und ██ jeweils der gefährlichen Körperverletzung und der unterlassenen Hilfeleistung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten ████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten ███ zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und den Angeklagten ██ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Die drei Angeklagten waren zusammen mit dem früheren Mitangeklagten █ am 23. Oktober 1981 nach Saarbrücken gefahren, um ein Fußballspiel zwischen dem 1. FC Saarbrücken und ihrem „Heimatverein“, dem FC Homburg, anzusehen. Der FC Homburg verlor das Spiel, worüber die Angeklagten „leicht verärgert“ waren. Nachdem sie gemeinsam eine Gaststätte aufgesucht und dort wie auch schon während des Spiels alkoholische Getränke zu sich genommen hatten, gingen sie zum Hauptbahnhof, um wieder nach Homburg zurückzufahren. Als sie sich auf der Luitzelbachstraße vor dem Luitzelbachtunnel befanden, kam ihnen der 33-jährige Eckhardt Jakob █ entgegen. ███ rempelte █ mit dem Arm so an, dass dieser dadurch ins Torkeln geriet. Unmittelbar zuvor oder danach stellte ██ dem █ ein Bein, wodurch dieser zusätzlich stolperte. Zwischenzeitlich waren auch ████ und ███ in Reichweite an █ herangekommen. Nunmehr wurde aus der Gruppe der Angeklagten mehrfach auf den █ eingeschlagen und getreten. Dabei schlugen ████ und ██ jeweils mindestens einmal auf den infolge der ███████████████ Angriffe und der weiteren Schläge und Fußtritte im Ungleichgewicht befindlichen █ ein. Die weiteren dem █ verabreichten Schläge und Fußtritte konnten keinem der Angeklagten mit Bestimmtheit zugeordnet werden. „Durch einen dieser Schläge oder Tritte, von denen eine eindeutige Zuordnung nicht möglich war, fiel █ der Länge nach mit leicht eingeknickten Knien nach hinten und schlug mit dem Hinterkopf im freien Fall ungebremst auf dem Straßenbelag auf. Der Aufschlag des Hinterkopfes verursachte ein laut vernehmliches hohles Geräusch, das ähnlich klang wie wenn eine Kokosnuss vom Tisch fällt und auf einem harten Untergrund aufschlägt. Sofort nach dem Aufschlagen begann █ vernehmbar zu röcheln. ███ trat nunmehr über den der Länge nach █ dem Rücken mit dem Kopf in Richtung Tunnel liegenden █ und tätschelte diesem die Wangen, wobei dieser jedoch keinerlei erkennbare Reaktion zeigte. Ohne sich weiter um den auf dem Boden unbeweglich liegenden und noch immer röchelnden Verletzten zu kümmern, setzten die Angeklagten ihren Weg in Richtung Luitzelbachtunnel fort, wobei sie lauthals Fußball-Lieder anstimmten“ (UA 9). █ erlag am 26. Oktober 1981 den Verletzungen, die durch das Aufschlagen des Hinterkopfes auf dem Straßenbelag entstanden waren.

Im Zug nach Homburg schlug der Angeklagte ████ grundlos mit der Faust einen anderen Fahrgast, den Zeugen ██, ins Gesicht. Beim Einfahren des Zuges in den Bahnhof Homburg versuchte ██ durch den Gang zu entkommen, wobei er von mindestens zwei weiteren Personen aus der Gruppe der Angeklagten – wer es war, konnte nicht festgestellt werden – mehrfach geschlagen wurde. Der Angeklagte ████ „verfolgte den schnell über den Bahnsteig in Richtung Ausgang flüchtenden und aus einer Wunde im Gesicht blutenden Zeugen ██. Als der Zeuge stolperte, holte ████ ihn ein, schlug ihn erneut und trat dem zu Boden stürzenden Zeugen mit beschuhten Füßen ins Gesicht“ (UA 11).

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revisionen sind begründet.

B. I. Die Revision des Angeklagten ████

1. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, dass das Landgericht seiner Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO nicht hinreichend nachgekommen ist.

Dem Angeklagten war in der Anklage bezüglich des Vorfalls in Saarbrücken ein als Alleintäter begangenes Verbrechen der Körperverletzung mit Todesfolge gemäß § 226 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen der unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c StGB (in der Anklageschrift fälschlich als § 323 StGB bezeichnet) zur Last gelegt worden. Im Eröffnungsbeschluss wurde die Anklage mit der rechtlichen Änderung zugelassen, dass der Angeklagte eines Verbrechens des „Totschlags durch Unterlassen gemäß §§ 212, 13 StGB“ hinreichend verdächtig sei, damit eine Körperverletzung mit Todesfolge ausscheide, jedoch eine Bestrafung „wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 223a Abs. 1 StGB mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung“ in Betracht komme. Nachdem in der Hauptverhandlung die Plädoyers von Staatsanwaltschaft und Verteidigung gehalten und „Termin zur Verkündung einer Entscheidung“ auf den 28. April 1983 bestimmt worden war, eröffnete die Strafkammer an diesem Tag wieder die Beweisaufnahme. Der Angeklagte ████ „wurde bezüglich der Vorfälle in Saarbrücken und Homburg darauf hingewiesen, dass eine Verurteilung gemäß §§ 223 und 223a StGB denkbar erscheint“ (Bl. 728 d. A.). Eine nähere Erläuterung, inwiefern § 223a StGB anwendbar sein könne, wurde – wie das Hauptverhandlungsprotokoll beweist (§ 274 StPO) – vom Vorsitzenden der Strafkammer nicht gegeben. Aus den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass die Strafkammer eine gefährliche Körperverletzung darin sieht, dass „die Körperverletzung von mehreren gemeinschaftlich begangen“ wurde (UA 26).

Bei dieser von Anklage und Eröffnungsbeschluss abweichenden rechtlichen Würdigung reichte der Hinweis auf § 223a StGB ohne nähere Konkretisierung nicht aus: Enthält eine Strafvorschrift mehrere Tatbestände, deren Begehungsweisen ihrem Wesen nach verschieden sind, so muss der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO ergeben, welche der möglichen Begehungsweisen das Gericht annehmen will (BGH NStZ 1983, 34; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., Rn. 30 und Kleinknecht/Meyer, 36. Aufl., Rdn. 3 je zu § 265 StPO). Die hier von der Strafkammer im Urteil festgestellte Begehungsform der von mehreren gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung verstand sich für den Angeklagten nicht von selbst, da die Strafkammer im Eröffnungsbeschluss hinsichtlich der Verletzung des █ eine gefährliche Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs – nämlich des „beschuhten Fußes“ des Angeklagten ████ – angenommen hatte (dazu unter 2.) und auch die Alternative „mittels eines hinterlistigen Überfalls“ immerhin denkbar erschien.

Zudem muss das Gericht stets dann, wenn es von Alleintäterschaft zu Mittäterschaft übergehen will, dies dem Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 StPO deutlich machen (vgl. BGH NJW 1952, 1385; BGHSt 11, 18, 49; BGH, Beschlüsse vom 7. September 1977 – 3 StR 299/77 und vom 14. Juli 1983 – 4 StR 355/83, sowie vom 6. Februar 1979 bei Pfeiffer in NStZ 1981, 296; Hurxthal in KK § 265 StPO Rdn. 10). Auch das ist hier nicht geschehen.

Das Urteil kann auf dem Verfahrensfehler beruhen (§ 337 StPO). Dass die Verteidigung gegenüber dem Vorwurf eines Totschlags durch Unterlassen sich von der gegenüber einer gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung erheblich unterscheidet, liegt auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der – unzureichende – Hinweis auf die Möglichkeit einer Verurteilung nach § 223a StGB erst nach Schluss der Beweisaufnahme und nach den Plädoyers gegeben wurde. Dem Angeklagten sind damit möglicherweise weitere Beweisanträge, die sich gegen den veränderten Vorwurf hätten richten können, abgeschnitten worden.

2. Die gleiche Rüge führt auch zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen ██ verurteilt worden ist.

a) Die Anklage hatte dem Angeklagten eine – als Alleintäter – fortgesetzt begangene Körperverletzung mittels einer Waffe gemäß § 223a StGB zur Last gelegt, weil er „den Geschädigten ██ (der Geschädigte ██ wurde in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss irrtümlich mit seinem Vornamen bezeichnet) im Zugabteil aufgrund entstandener Handgreiflichkeiten mit der Faust ins Gesicht schlug und bei der Ankunft im Bahnhof Homburg dem flüchtenden ██ nachlief, niederschlug und als er am Boden lag mit den Füßen nach ihm trat“. Das Landgericht hatte im Eröffnungsbeschluss die Anklage mit der rechtlichen Änderung zugelassen, der Angeklagte sei insoweit „zweier selbständiger Handlungen der Körperverletzung gemäß § 53 StGB hinreichend verdächtig, wobei der Tritt mit beschuhten Füßen als gefährliche Körperverletzung gemäß § 223a Abs. 1 StGB auszulegen ist; der Schuh als ‚anderes gefährliches Werkzeug‘ (nicht, wie in der Anklageschrift angenommen, als ‚Waffe‘) anzusehen ist“. In der Hauptverhandlung erging lediglich ein nicht näher ausgeführter Hinweis auf § 223a StGB (vgl. oben unter 1.).

Soweit das Landgericht den Angeklagten gemäß § 223a StGB in der Alternative einer von mehreren gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung des ██ verurteilt hat, hat es ebenfalls versäumt, den wegen Wechsel der Begehungs- und der Teilnahmeform gemäß § 265 Abs. 1 StPO erforderlichen konkreten Hinweis zu geben. Auf die Ausführungen zu B I 1 wird Bezug genommen. Auch hier ist nicht auszuschließen, dass das Urteil auf dem Fehler beruht (§ 337 StPO).

b) Nun hat die Strafkammer insofern allerdings dem Eröffnungsbeschluss entsprechend ferner eine gefährliche Körperverletzung bejaht, weil der „beschuhte Fuß ... als gefährliches Werkzeug im Sinne von § 223a Abs. 1 StGB anzusehen“ ist (UA 32). Auch insoweit kann die Verurteilung jedoch keinen Bestand haben; denn die aufgrund der Sachrüge erforderliche Prüfung ergibt, dass die Feststellungen zur Annahme einer gefährlichen Körperverletzung nicht ausreichen.

Zwar kann ein „beschuhter Fuß“ ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 223a Abs. 1 StGB sein. Dazu ist aber erforderlich, dass es sich entweder um einen festen, schweren Schuh (vgl. Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 223a StGB Rdn. 2 m. w. Nachw.) und nicht nur um einen leichten Turnschuh – wie er heute vorzugsweise von jungen Leuten getragen wird – handelt oder dass mit einem „normalen Straßenschuh“ zumindest mit Wucht oder Heftigkeit einem anderen in das Gesicht oder in andere besonders empfindliche Körperteile getreten wird (vgl. BGHSt 30, 375 f.; BGH, Urteile vom 26. Juli 1979 – 4 StR 336/79 und vom 22. August 1979 – 4 StR 426/79). Die knappe Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe „dem zu Boden stürzenden Zeugen mit beschuhten Füßen ins Gesicht“ getreten (UA 11), ermöglicht dem Senat keine Überprüfung, ob die Strafkammer zu Recht eine mittels eines gefährlichen Werkzeugs begangene Körperverletzung angenommen hat.

3. Da die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des ███████████████ aufgehoben werden muss, kann auch der Schuldspruch wegen unterlassener Hilfeleistung nicht aufrechterhalten werden. Zwar hat die Strafkammer an sich rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch der Täter oder Mittäter einer gefährlichen Körperverletzung sich gemäß § 323c StGB strafbar machen kann, wenn für den Verletzten ein über den gewollten Verletzungserfolg hinausgehender, vom Vorsatz des Täters nicht umfasster weiterer Schaden, nämlich die Gefahr des Todes, erwächst (BGHSt 14, 282). Dabei hat es mit Recht als unerheblich angesehen, ob der Tod des Verletzten auch dann nicht mehr abzuwenden gewesen wäre, wenn er sofort ärztlich behandelt worden wäre; denn regelmäßig schließt nur der sofortige Tod des Opfers die Erforderlichkeit der Hilfeleistung aus (BGHSt 14, 213, 216; 16, 200, 203). Die Strafkammer hat jedoch – insoweit zutreffend – im Eröffnungsbeschluss darauf hingewiesen, dass auch eine Bestrafung des Angeklagten wegen Totschlags – begangen durch Unterlassen – in Betracht kommen könne. Sie stellt zwar in den Urteilsgründen fest, „wegen der Schwere der mehrfach lebensbedrohlichen Verletzungen (sei) nicht auszuschließen, dass der Tod auch bei schnellstmöglicher ärztlicher Hilfe eingetreten wäre“ (UA 14), an anderer Stelle des Urteils heißt es aber, das sei nur „womöglich“ der Fall gewesen (UA 31). Wiederum an einer anderen Stelle (UA 29) wird hiervon aber nur „zugunsten des Angeklagten“ ausgegangen. Danach bleibt es unklar, ob die Strafkammer insoweit eindeutige Feststellungen getroffen oder die Erfolglosigkeit auch schnellstmöglicher ärztlicher Hilfe nur zugunsten des Angeklagten unterstellt hat.

Sollten in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden, die zu einer Verurteilung wegen Totschlags oder wegen Totschlagsversuchs statt wegen Körperverletzung mit Todesfolge führen müssten, so käme eine Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung nicht mehr in Betracht; denn § 323c StGB ist dem unechten Unterlassungsdelikt gegenüber „immer dann subsidiär, wenn der nach § 323c StGB abzuwendende Unrechtserfolg mit dem identisch ist, der dem Unterlassenden im Rahmen des vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikts zuzurechnen ist“ (Rudolphi in SK, § 323c StGB Rdn. 30 m. w. Nachw.).

Weil damit das Urteil im gesamten Schuldspruch keinen Bestand haben kann, braucht auf die weitere Verfahrensrüge des Beschwerdeführers nicht mehr eingegangen zu werden.

II. Die Revision des Angeklagten ███

1. Die Revision dieses Angeklagten hat mit der gleichen Verfahrensrüge Erfolg.

a) Dem Angeklagten ███ war in der Anklageschrift lediglich eine Körperverletzung gemäß § 223 StGB zur Last gelegt worden, weil er „dem Geschädigten █ im Zugabteil bei der Heimfahrt von Saarbrücken nach Homburg den Unterarm gegen den Hals drückte und Prügel androhte“; ferner wurde auch ihm der Vorwurf der unterlassenen Hilfeleistung gegenüber █ gemacht. Die Strafkammer hat hinsichtlich des Vorwurfs der Körperverletzung des ██ die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Sie hat dies zwar fehlerhaft nur als eine „rechtliche Abweichung“ bezeichnet, jedoch ausgeführt, dass weder eine Körperverletzung noch „eine Strafbarkeit aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt ... ersichtlich“ sei.

In der Hauptverhandlung erfolgte am 28. April 1983 auch an den Angeklagten ███ der Hinweis, dass „bezüglich des Vorfalls in Saarbrücken (█) eine Verurteilung wegen § 223 und § 223a StGB denkbar erscheint“ (Bl. 728 d. A.). Daraufhin beantragte der Verteidiger des Angeklagten ███, ihm förmlich mitzuteilen, aufgrund welcher neuen Tatsachen der rechtliche Hinweis erfolge. Der Vorsitzende der Strafkammer erklärte, „dass er den Hinweis nach Beratung aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung gegeben habe“ (Bl. 728 d. A.); er „wies weiter auf die Möglichkeit hin, Aussetzungsanträge zu stellen“ (Bl. 729 d. A.). Eine weitere Aufklärung wurde nicht gegeben.

b) Der Verurteilung des Angeklagten ███ stand nicht entgegen – was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hatte –, dass dem Angeklagten in der zugelassenen Anklage eine Beteiligung an der Körperverletzung des █ nicht zur Last gelegt worden war. Die Anklage wegen unterlassener Hilfeleistung bezüglich des zu Boden gefallenen und bewusstlos daliegenden █ umfasste gemäß § 264 Abs. 1 StPO auch die zu dem Unglücksfall führende Tathandlung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter „Tat“ im Sinne des § 264 StPO der vom Eröffnungsbeschluss betroffene geschichtliche Vorgang in seiner Gesamtheit zu verstehen (BGHSt 13, 320, 321 m. w. Nachw.). Gegenstand der Urteilsfindung ist dieser Vorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die nach der Auffassung des Lebens eine natürliche Einheit bilden. In tatsächlicher Hinsicht ist, wenn nötig, nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung umzugestalten. Es kann daher auch ein im Eröffnungsbeschluss nicht ausdrücklich erwähntes Tun oder Unterlassen des Angeklagten im Urteil rechtlich gewürdigt werden, sofern es bei lebensnaher Betrachtung mit dem zugrunde liegenden geschichtlichen Vorgang eine natürliche Einheit bildet und damit in den Bereich der „Tat“ fällt (BGH aaO). Es wäre aber eine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Vorgangs (vgl. BGHSt 13, 21, 26; 23, 141, 147; 29, 288, 293), wollte man das Niederschlagen des Opfers und das sich unmittelbar anschließende Unterlassen der Hilfeleistung hinsichtlich des durch den Aufprall in Lebensgefahr schwebenden als zwei verfahrensrechtlich selbständige Taten auffassen. Das hat der Bundesgerichtshof für den umgekehrten Fall bereits entschieden (BGHSt 16, 200, 202); auch für den hier vorliegenden Fall ist es in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (vgl. OLG Celle NJW 1961, 1080; Kleinknecht/Meyer, § 264 StPO Rdn. 2).

c) Die Revision beanstandet jedoch mit Recht, dass das Gericht seiner Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO nicht genügt hat. Soweit der Vorsitzende der Strafkammer es versäumt hat, die anzuwendende Begehungsweise des § 223a StGB mitzuteilen, wird auf die Ausführungen zu B I 1 verwiesen. Hier tritt jedoch noch ein weiterer Gesichtspunkt hinzu:

Der Verteidiger des Angeklagten hatte ausdrücklich um Mitteilung der Tatsachen gebeten, auf die sich der rechtliche Hinweis stütze. Dem hatte der Vorsitzende der Strafkammer nicht entsprochen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 13, 320; NStZ 1983, 34) genügt das Gericht seiner Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO nur dann, wenn dem Angeklagten erkennbar ist, in welchen Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale des neuen Tatbestandes möglicherweise finden will. Es darf deshalb von einer ausdrücklichen Bezeichnung der Tatsachen nur absehen, wenn nach dem Inbegriff der bis dahin durchgeführten Hauptverhandlung kein Zweifel bestehen kann, an welche tatsächlichen Umstände der Hinweis anknüpft. Äußert der Angeklagte oder der Verteidiger solche Zweifel, so muss das Gericht ihn aufklären. Eine solche notwendige Aufklärung ist hier nicht erfolgt, obwohl dazu besondere Veranlassung bestand, da gegenüber dem Angeklagten ███ nunmehr ein Vorwurf erhoben wurde, der sich auf Tatsachen stützte, die in der zugelassenen Anklage ihm gegenüber nicht ausdrücklich aufgeführt waren.

Auf diesem Fehler kann das Urteil auch beruhen. Der Revisionsführer hat dargelegt, welche weiteren Beweisanträge er gestellt hätte, wenn ihm die erbetene Aufklärung zuteilgeworden wäre. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu B I 1 Bezug genommen.

2. Aus den zu B I 3 bezeichneten Gründen kann auch bei diesem Beschwerdeführer die Verurteilung wegen unterlassener Hilfeleistung ebenfalls keinen Bestand haben. Da damit bereits der gesamte Schuldspruch entfällt, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge nicht mehr.

III. Die Revision des Angeklagten ██

1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Sachrüge hat jedoch Erfolg:

Das Landgericht hat zur Alkoholaufnahme des Angeklagten festgestellt: „██ hatte zu Hause ein bis zwei Flaschen Pils zu je 0,33 l zu sich genommen und in der Gaststätte ‚Zur Kutscherstube‘ ein Glas Pils oder Cola-Bier getrunken. Während des Spiels trank er fünf bis sechs Becher Bier zu je 0,33 l und in der ‚Sportklause‘ fünf bis sechs Glas Pils zu je 0,33 l sowie drei bis vier Gläser Jägermeister.“ (UA 7).

Das Landgericht führt dann aus: „Unter Berücksichtigung der erwähnten Trinkmengen und -zeiten ergibt sich gegen 23.30 Uhr bei Zugrundelegung des Höchstabbauwertes ... rechnerisch ein Blutalkoholgehalt ... bei ██ von 4,6 ‰ ...; legt man mittlere Abbauwerte zugrunde, so wies ... ██ 4,3 ‰ ... Blutalkohol auf. Bei dieser Berechnung ist bezüglich des Angeklagten ██ nicht berücksichtigt, dass er noch in der ‚Sportklause‘ und nach eigenen Angaben kurz vor deren Verlassen erhebliche Mengen alkoholischer Getränke zu sich genommen hatte, die kurz nach Verlassen dieser Gaststätte gegen 23.30 Uhr noch nicht voll resorbiert waren. Unter Berücksichtigung des Resorptionsdefizits ergibt sich deshalb für den Angeklagten ██ zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration in der Größenordnung von 2 ‰.“ (UA 7/8).

Diese Berechnungen sind für das Revisionsgericht nicht nachvollziehbar. Das Landgericht teilt seine Berechnungsmethode nicht mit, so dass schon aus diesem Grunde dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Blutalkoholbestimmung durch das Landgericht unmöglich ist (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 1983 – 4 StR 452/83).

Bei einer Alkoholaufnahme, die zu einer Blutalkoholkonzentration von über 3 ‰ oder – wie hier angenommen – sogar von über 4 ‰ führt, ist eine eingehende Prüfung der Schuldfähigkeit erforderlich. Bei der Untersuchung der Schuldfähigkeit muss ein besonders erhöhtes Gewicht auf die Prüfung aller äußeren und inneren Aspekte des Individualgeschehens und der Persönlichkeitsverfassung gelegt werden (vgl. BGH NStZ 1982, 243; 1983, 19 je m. w. Nachw.). Eine solche Prüfung wird dem Gericht in aller Regel ohne Zuziehung eines Sachverständigen unmöglich sein.

Da das Landgericht nicht dargelegt hat, aufgrund welcher Berechnungsmethode es zu welchen Zeiten welche Blutalkoholkonzentrationswerte angenommen hat und inwiefern trotz höchster Blutalkoholkonzentrationswerte nach wissenschaftlichen Erkenntnissen eine – auch nur erheblich verminderte – Schuldfähigkeit des Angeklagten ██ auszuschließen sei, kann auch bei diesem Angeklagten der gesamte Schuldspruch nicht bestehen bleiben.

IV. Für das weitere Verfahren wird bemerkt:

1. Wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung kann auch bestraft werden, wer die Verletzung nicht mit eigener Hand ausführt, jedoch aufgrund eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses mit dem Willen zur Tatherrschaft zum Verletzungserfolg beiträgt. Bei der Körperverletzung mit Todesfolge ist die Vorhersehbarkeit des schweren Erfolgs das allgemeine Merkmal der Fahrlässigkeit (BGH NStZ 1982, 27). Falls einem an einer gemeinschaftlichen Körperverletzung Beteiligten hinsichtlich des Todes des Opfers Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 18 StGB), kommt auch für die anderen Beteiligten jedenfalls soweit sie die zum Tode führende Körperverletzung gebilligt haben (Dreher/Tröndle, § 226 StGB Rdn. 1 a. E.; vgl. auch BGHSt 32, 25, 27; Hirsch in LK, 10. Aufl., § 226 StGB Rdn. 7 mit § 224 StGB Rdn. 31 und Horn in SK § 226 StGB Rdn. 13) – eine Bestrafung nach § 226 StGB und nicht nur nach § 223a StGB in Betracht.

Falls eine Fahrlässigkeit hinsichtlich des Todes des Opfers nicht bejaht werden kann, ist die Anwendung des § 227 StGB zu prüfen, wobei auch hierfür nicht erforderlich ist, dass sich jeder Angreifer an der Tötlichkeit beteiligt hat (BGHSt 2, 160, 162 f.). § 227 StGB würde mit § 223a StGB in Tateinheit stehen (vgl. Dreher/Tröndle Rdn. 12, Horn in SK Rdn. 9 je zu § 227 StGB).

2. Sollte die neu entscheidende Strafkammer Feststellungen darüber treffen können, dass der Tod des █ bei schnellstmöglicher ärztlicher Hilfe hätte vermieden oder zumindest hinausgeschoben werden können (vgl. oben B 3), so käme eine Verurteilung wegen Totschlags nur in Betracht, wenn den Angeklagten insofern vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden könnte. Für die Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes würden die bisher dazu vom Landgericht angestellten Erwägungen nicht ausreichen.

Wenn das Landgericht ausführt: „Wer bemerkt, wie jemand infolge äußerer Gewalteinwirkung im ungebremsten Fall mit dem Hinterkopf auf den Straßenbelag aufschlägt, regungslos liegen bleibt, sofort zu röcheln beginnt und auf ein Wangenklatschen keinerlei Reaktion zeigt, erkennt den Todeseintritt als möglich und nimmt – wenn er nicht hilfend eingreift – die Todesfolge zumindest billigend in Kauf“, so übersieht es, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Täter im Allgemeinen bei einer solchen Situation den möglichen Todeseintritt erkennt und billigt, sondern dass die Feststellung erforderlich ist, dass gerade auch der Angeklagte dies nach seiner Vorstellung erkannt und gebilligt hat (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 1983 – 4 StR 51/83 – mitgeteilt in NStZ 1983, 407 und vom 4. August 1983 – 4 StR 314/83 – mitgeteilt bei Holtz, MDR 1983, 983).

Andererseits kann entgegen den Ausführungen des Landgerichts (UA 30) eine Garantenstellung des Täters einer gemeinschaftlich begangenen Körperverletzung für das in Todesgefahr schwebende Opfer auch dann nicht verneint werden, wenn die zum Tode führende Verletzung auf der Handlung eines Mittäters beruhte; denn wer schuldhaft durch sein Verhalten die Gefahr eines Schadens geschaffen oder mitgeschaffen hat, ist rechtlich zur Abwehr des Schadenseintritts verpflichtet (BGHSt 19, 152, 154; 23, 327; 25, 218, 220 m. w. Nachw.). Kümmert er sich nicht um den durch seine oder die Handlung eines Mittäters Verletzten, sondern überlässt diesen seinem Schicksal, kann er sich des Totschlags schuldig machen (BGHSt 11, 353, 356; vgl. auch BGHSt 7, 287, 288 f.).

3. Macht ein Angeklagter – wie der Angeklagte ████ – über die Angaben zur Person hinaus keine Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen, wozu er gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO berechtigt ist (vgl. BGHSt 25, 325, 328; Kleinknecht/Meyer, § 243 StPO Rn. 7 m. w. Nachw.), so darf sich das Gericht nicht damit begnügen; es muss vielmehr versuchen, mit anderen Erkenntnisquellen ein Bild von der Persönlichkeit des Täters zu gewinnen. Denn ohne die Kenntnis der Täterpersönlichkeit lässt sich weder das Maß der persönlichen Schuld eines Täters noch Maß und Art seiner Resozialisierungsbedürftigkeit, insbesondere nicht seine Strafempfindlichkeit beurteilen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1978 – 3 StR 360/78, mitgeteilt bei Holtz MDR 1979, 105 f.). Die Urteilsgründe müssen zumindest erkennen lassen, dass sich das Gericht – wenn auch vergeblich – um die Aufklärung der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten bemüht hat (Mößl NStZ 1982, 150 m. Nachw. in Fußn. 27).

4. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafzumessung geben insbesondere Anlass zu folgenden Hinweisen:

a) Allein die Tatsache, dass der Angeklagte „sämtliche der durch ihn verwirklichten Straftatbestände in der gesteigerten Vorsatzform des direkten, unbedingten Vorsatzes erfüllt hat“ (UA 38), darf – jedenfalls in der Regel – nicht zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden.

b) Von einem Angeklagten, der die Tat bestreitet oder sich nicht zur Sache einlässt, können Einsicht und Reue nicht erwartet und deren Fehlen daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden, da er sonst seine Verteidigungsposition gefährden würde oder aufgeben müsste (ständ. Rechtspr. des BGH, vgl. dazu Mößl NStZ 1981, 134; 1982, 151; 1983, 493).

c) Dass die Tat „letztlich zum Tode des Angegriffenen“ geführt hat (UA 38), darf einem Angeklagten ebenso wenig strafschärfend zur Last gelegt werden wie „die letztlich tödlichen Folgen“ (UA 43, 44), wenn diese Auswirkungen der Tat von ihm nicht verschuldet und ihm damit nicht vorzuwerfen sind (vgl. Dreher/Tröndle, § 46 StGB Rn. 23).

d) Bei einer Verurteilung wegen gemeinschaftlich begangener Körperverletzung strafschärfend zu berücksichtigen, dass dem Angegriffenen „infolge der zahlenmäßigen Überlegenheit der Angreifer keinerlei Chance zu einer wirksamen Gegenwehr im Kampf Mann gegen Mann belassen wurde“ (UA 38), oder zu § 323c StGB, dass man das Opfer „in Bewusstsein der lebensgefährlichen Verletzungsfolgen seinem Schicksal überließ“ (UA 42), lässt einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB besorgen.

V. Die von den Angeklagten ████ und ███ gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils eingelegten sofortigen Beschwerden (§ 464 Abs. 3 StPO) sind durch die Aufhebung des Urteils gegenstandslos geworden.