Revisionen wegen Betrug/Untreue: Aufhebung der Strafaussprüche und Zurückverweisung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 4 StR 137/81 in der Strafsache gegen

1. ███ ████████████ ████████, geboren am █ in He[REDACTED], 2. den Kaufmann Karl-Peter R[REDACTED], geboren am [REDACTED] in [REDACTED], 3. den Kaufmann Klaus-Dieter C[REDACTED], geboren am [REDACTED], wegen Betrugs u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juni 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich, Dr. Ruß, Dr. Engelhardt, Goydke als beisitzende Richter, Bundesanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ als Verteidiger des Angeklagten █████████, Rechtsanwalt ████████ als Verteidiger des Angeklagten █████████, Justizangestellter █████

I. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 25. Mai 1980 dahin ergänzt, dass der Angeklagte ███████ im Übrigen freigesprochen wird und insoweit die Landeskasse die Verfahrenskosten und die diesem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

II. Auf die Revisionen aller Angeklagten wird das genannte Urteil im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten H[REDACTED] wegen Betruges in drei Fällen, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenunterdrückung, wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug, wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Beihilfe zum Betrug, wegen Beihilfe zum Betrug und wegen falscher Verdächtigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten ██ ██ wegen Betruges in drei Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Angeklagten C[REDACTED] wegen Betruges in drei Fällen unter Einbeziehung einer durch Urteil des Amtsgerichts Darmstadt vom 13. Mai 1976 gegen ihn wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug ausgesprochenen Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt; die Angeklagten ████████ und R[REDACTED] wurden von weiteren ihnen zur Last gelegten Straftaten freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten R[REDACTED] beanstandet die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die auf die ████████████████ beschränkten Revisionen der Angeklagten ███ und ██ ████████ erheben lediglich die Sachrüge.

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ████ ist nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form begründet (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und daher unzulässig. Die auf die allgemeine Sachrüge erfolgte Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten aufgedeckt.

2. Die Revisionen aller Angeklagten haben jedoch zum Strafausspruch Erfolg.

a) Die Strafkammer hat bei allen Angeklagten strafschärfend gewertet, dass sie „ohne wirtschaftliche Not“ gehandelt haben (UA 77, 81, 83). Der Bundesgerichtshof hat in zahlreichen Entscheidungen darauf hingewiesen, dass es zwar einen Strafmilderungsgrund darstellen kann, wenn sich der Täter, der sich zu bereichern sucht, in wirtschaftlicher Not befindet, dass aber das bloße Fehlen eines solchen Umstandes nicht umgekehrt einen Strafschärfungsgrund bildet (vgl. BGH DRiZ 1980, 352; BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 1980 – 4 StR 21/80 –, vom 11. März 1981 – 2 StR 104/81 – und vom 30. April 1981 – 4 StR 213/81 –; vgl. ferner Mösl DRiZ 1979, 165, 168 mit zahlreichen w. Nachw.). Berücksichtigt werden darf allerdings, dass ein in besonders guten finanziellen Verhältnissen lebender Angeklagter nicht den geringsten Anlass zu einer auf Bereicherung an fremdem Gut gerichteten Tat hatte, und dies deshalb unter den gegebenen Umständen besonders verwerflich war (BGH, Urteile vom 5. November 1980 – 2 StR 488/80 und vom 18. Dezember 1980 – 4 StR 275/80). Derartige Feststellungen sind aus dem Urteil jedoch nicht ersichtlich, so dass der Senat nicht ausschließen kann, dass die Strafkammer das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes in rechtlich fehlerhafter Weise strafschärfend gewertet hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1980 – 4 StR 441/80).

b) Rechtlichen Bedenken begegnet ferner, dass die Strafkammer im Rahmen der strafschärfenden Erwägungen berücksichtigt hat, dass die Angeklagten „mit Gewinnstreben“ gehandelt haben (UA 77, 81, 83). Das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehört im Regelfall zur Tatbestandsverwirklichung bei Betrug und Untreue. Die strafschärfende Verwertung dieses Umstandes verstößt daher gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB).

c) Schließlich hat die Strafkammer zu Lasten der Angeklagten ███ und █████ gewertet, dass sie nach Aufdecken der Straftaten keine besonderen Bemühungen gezeigt haben, „den angerichteten Schaden wiedergutzumachen“ (UA 77, 84). Diese Erwägung ist hinsichtlich des Angeklagten Hoffmann in dieser Allgemeinheit rechtlich fehlerhaft, da er jedenfalls in einigen Fällen ein strafbares Verhalten bestreitet. Dasselbe gilt für den Angeklagten ███████ in den Fällen 2 und 8 der Anklage, in denen ihm die Strafkammer dieses Unterlassen anlastet (UA 84). Von einem leugnenden Angeklagten kann nicht erwartet werden, dass er sich zu Schadensersatzleistungen bereit erklärt; hierdurch würde er seine Verteidigungsposition gefährden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1980 – 5 StR 610/80 –, Beschluss vom 27. August 1980 – 2 StR 187/80).

Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung der gesamten Strafaussprüche. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Bemessung der Einzelstrafe im Falle der Verurteilung des Angeklagten ████████ wegen falscher Verdächtigung (Fall 10 der Anklage) von den fehlerhaften Zumessungserwägungen in den übrigen Fällen mitbeeinflusst worden ist.

3. Entgegen der Auffassung der Strafkammer hätte der Angeklagte ████████ im Fall 7 der Anklage vom Vorwurf der Beihilfe zur Urkundenfälschung der Mitangeklagten H[REDACTED] und R[REDACTED] freigesprochen werden müssen. Die zugelassene Anklage wirft dem Angeklagten ██████ im Anklagesatz zunächst nur Betrug in drei Fällen vor. Im Falle 7 B lastet sie ihm außerdem eine rechtlich selbständige Teilnahme als Gehilfe an einem Urkundendelikt der Angeklagten H[REDACTED] und R[REDACTED] an (vgl. Bd. VII Bl. 16 d. A.). Dieser Vorwurf ist ebenfalls Teil des Anklagesatzes und der Strafkammer zur Entscheidung unterbreitet worden. Davon ist das Landgericht auch zutreffend ausgegangen. Es meint lediglich, es habe eines Freispruchs „wegen des bestehenden Fortsetzungszusammenhangs mit seinem Provisionsbetrug“ nicht bedurft (UA 62). Die Strafkammer verkennt hier, wie übrigens auch in anderen Fällen, in denen der Rechtsfehler die Angeklagten jedoch nicht beschwert, dass Fortsetzungszusammenhang zwischen verschiedenen Delikten rechtlich nicht möglich ist. Sie hätte deshalb von Tatmehrheit ausgehen und den Angeklagten ███ vom Vorwurf der Beihilfe zur Urkundenfälschung freisprechen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist dieser Teil der zugelassenen Anklage noch nicht erledigt. Der Senat hat den Freispruch daher nachgeholt.

4. Nicht zu beanstanden ist, dass die Strafkammer die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Darmstadt (3 Ls 54/76 vom 13. Mai 1976) gemäß § 55 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen hat. Da der Ausspruch über die Gesamtstrafe nunmehr aufgehoben ist, muss der neue Tatrichter eine neue Gesamtstrafe bilden. In diese kann die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Darmstadt nicht mehr einbezogen werden, da insoweit zwischenzeitlich Straferlass (§ 56 g Abs. 1 StGB) eingetreten ist (vgl. Bd. IX Bl. 182 d. A.) und deshalb die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB nicht mehr vorliegen (vgl. BGHSt 2, 230; Vogler in LK, 10. Aufl., § 55 Rdn. 17).