BGH: § 265 StPO-Hinweis muss Tatsachenbasis nennen; Teilaufhebung und Einstellung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

4 StR 275/80

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Klaus T aus ████, geboren ███ ████ in ██, 2. den Kaufmann Reinhard ████████████ aus ██, geboren am ███ 1941 in ██ ███

wegen Betrugs u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 18. Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Dr. Ruß, Goydke

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ███████████ der Verhandlung, Richter am Landgericht Dr. █████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ ██ █████ ███ als Verteidiger des Angeklagten ██████████,

Rechtsanwalt ██████ ██████ als Verteidiger des Angeklagten █████,

Justizangestellter ██

1. Die Revision des Angeklagten T wird auf seine Kosten verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten ████████████ wird a) das Verfahren unter Übernahme der Kosten, einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten, auf die Staatskasse eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II 3 c) wegen Untreue zum Nachteil ███████ verurteilt worden ist; b) das Urteil des Landgerichts Münster vom 25. Oktober 1979, soweit der Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist, im Schuldspruch sowie im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten T wegen Betrugs in zwei Fällen, wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Beihilfe zur Untreue, sowie wegen einer weiteren Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zehn Monaten verurteilt. Den Angeklagten ████████████ hat es des Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und einer weiteren Beihilfe zur Untreue schuldig gesprochen und gegen ihn auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten erkannt.

Die Revisionen beider Angeklagten rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten T hat teilweise Erfolg, die Revision des Angeklagten ████████████ erweist sich als unbegründet.

A. Revision des Angeklagten T

I. Verfahrensvoraussetzungen

1. Das der Verurteilung dieses Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Beihilfe zur Untreue sowie wegen weiterer Untreue zugrunde liegende Geschehen ist Gegenstand der Anklageschrift vom 6. Dezember 1977 (Bl. 140 ff Bd. I d.A.). Dort und in dem entsprechend dieser Anklageschrift ergangenen Eröffnungsbeschluss vom 17. April 1979 (Bl. 298 Bd. I d.A.) wird dem Angeklagten vorgeworfen, er habe zusammen mit dem Angeklagten ████████████ dem früheren Mitangeklagten Funcke zu dessen zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse ████████ begangener Untreue, nämlich der unerlaubten, über das gesetzte Limit hinausgehenden Kreditgewährung, Beihilfe geleistet, indem er für das kreditierte Konto Nr. ███ der Firma ███████ jeweils so rechtzeitig Schecks einreichte, dass eine über mehrere Tage andauernde Kreditüberschreitung buchungsmäßig nicht eintrat. Dieses Verhalten des Angeklagten wird in der unverändert zugelassenen Anklage zwar nur als Beihilfe zur Untreue gewertet. Da jedoch zur Tat im Sinne von § 264 StPO der vom Eröffnungsbeschluss betroffene Vorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände gehört, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, also das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch den Eröffnungsbeschluss bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (BGHSt 23, 141, 145), sind auch die mit der angeklagten Beihilfe zur Untreue in Tateinheit stehenden strafbaren Handlungen von Anklage und Eröffnungsbeschluss umfasst. Die Strafkammer war daher unter dem Gesichtspunkt der angeklagten Tat nicht gehindert, das im Eröffnungsbeschluss als Beihilfe zur Untreue bezeichnete Tun zugleich noch als Betrug zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse Vorhelm und als Untreue zum Nachteil ███████ zu werten. Auch diese Straftaten beziehen sich auf die Vorlage der Schecks durch den Angeklagten T bei der Spar- und Darlehenskasse ████████. Wie die Strafkammer im Urteil unter II 2 (UA 21/22) und II 3 a (UA 22/23) ausführt, hat der Angeklagte mit diesem Verhalten über die dem früheren Mitangeklagten F geleistete Beihilfe zu dessen Untreue (Abschnitt II 1c, UA 19/20) hinaus, diesen getäuscht und zu einer weiteren Kreditgewährung veranlasst und ferner seine Prokuristenstellung bei der Firma ███████ missbraucht und dieser Schaden zugefügt.

2. Nicht erfasst von dem in der Anklageschrift vom 6. Dezember 1977 geschilderten Vorwurf wird jedoch das Geschehen, das zu der Verurteilung des Angeklagten T wegen einer weiteren Untreue zum Nachteil ██████ geführt hat. Tatsächliche Grundlage dieser Verurteilung ist, dass der Angeklagte T dem Mitangeklagten O Provisionsgebühren und Zinsen für diejenigen Schecks zukommen ließ, die O auf seine Banken zog und die auf dem Konto der Firma ███████ bei der Spar- und Darlehenskasse ███████████████ gutgeschrieben wurden (Abschnitt II c, UA 23/24). Dass dieses Geschehen dem Angeklagten T in der Anklageschrift vom 6. Dezember 1977 als Betrug zum Nachteil ███████ vorgeworfen wird (Bl. 143 Bd. I d.A.), reicht nicht aus, um es ohne förmliche Nachtragsanklage als einen dem Angeklagten T gemachten Schuldvorwurf zu behandeln. Der Angeklagte T ist daher hinsichtlich der Untreue zum Nachteil ██████ (nämlich pflichtwidrig gewährte Provisionsgebühren und Zinsen an O) wegen einer Tat verurteilt worden, die nicht Gegenstand der Anklage gewesen ist. Dieser von Amts wegen zu berücksichtigende Fehler führt insoweit zur Einstellung des Verfahrens (§ 260 Abs. 3 StPO).

II. Verfahrensrügen

1. a) Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO, weil er aufgrund eines in der zugelassenen Anklage nicht angeführten Strafgesetzes verurteilt worden sei, ohne vorher darauf hingewiesen worden zu sein. Dem Angeklagten ist wegen des in der Anklageschrift vom 6. Dezember 1977 enthaltenen Geschehens zur Last gelegt worden, er habe eine Beihilfe zur Untreue des Mitangeklagten F begangen. Dieser Komplex hat zur Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil ███████ und weiter in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und wegen einer weiteren Untreue geführt. Tatsächlich ist der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vom 12. Oktober 1979 lediglich darauf hingewiesen worden, dass er auch wegen Untreue zum Nachteil ███████ und wegen Betrugs zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse Vorhelm verurteilt werden könne. Ein Hinweis auf die zusätzliche Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil █████ erfolgte nicht. Die an sich begründete Rüge hat jedoch dadurch ihre Erledigung gefunden, dass das Verfahren insoweit wegen nicht erhobener Anklage eingestellt worden ist (vgl. I).

b) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Gericht es bei Erteilung des Hinweises unterlassen hat, bekannt zu geben, auf welche Tatsachen sich die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes stütze und wodurch die gesetzlichen Merkmale der mitgeteilten Strafvorschriften erfüllt worden sein könnten. Dies war indes erforderlich, um dem Angeklagten die entsprechende sachgemäße Verteidigung zu ermöglichen (vgl. BGHSt 13, 320; 18, 56). Die Verurteilung des Angeklagten wegen zweier Untreuehandlungen zum Nachteil ████████ – einmal wegen der Scheckeinreichungen und ferner wegen der Provisionsgebühren und Zinsen, die dem Mitangeklagten O gutgebracht wurden –, zeigt bereits, dass der bloße Hinweis auf eine mögliche Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil ███████ nicht ausreichen konnte, um beim Angeklagten Klarheit über das ihm angelastete Tun zu schaffen. Auch der zugleich erteilte Hinweis gegenüber dem Mitangeklagten ████████████, dass bei ihm eine Beihilfe zur Untreue in Betracht komme, konnte nicht zur Präzisierung beitragen, da ████████████ als Gehilfe an beiden Untreuehandlungen beteiligt war (Abschnitt II 3 b, UA 23 und Abschnitt II 3 c UA 23, 37). Da das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann, ist es insoweit aufzuheben. Die Aufhebung umfasst, da Tateinheit besteht, die Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Beihilfe zur Untreue.

2. Die übrigen Verfahrensrügen (fehlerhafte Ablehnung des Aussetzungsantrages gemäß § 265 Abs. 3 StPO, verspätete Urteilsabsetzung gemäß § 275 Abs. 1 StPO, Nichtprotokollierung von Tatsachen gemäß § 273 Abs. 3 StPO, Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO und fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages gemäß § 244 Abs. 3 StPO) sind nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

III. Sachrüge

Die auf die Sachbeschwerde gebotene Überprüfung des Urteils kann sich auf die Betrugshandlungen zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse █████████ und zum Nachteil der Firma ████████ und O beschränken. Sie hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung. Sie sind weder lückenhaft noch widersprüchlich, sie verstoßen auch nicht gegen die Lebenserfahrung oder gegen Denkgesetze. Die von der Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung gezogenen Schlüsse sind möglich, zwingend brauchen sie nicht zu sein (BGH NJW 1951, 325). Soweit die Revision meint, ein Vermögensvorteil sei nicht erstrebt und ein Vermögensschaden sei nicht festgestellt, entfernt sie sich in unzulässiger Weise von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen (UA 36/37); dasselbe gilt für die Annahme vorsätzlichen Verhaltens des Angeklagten im Falle des Betrugs zum Nachteil der Firma ███████ und █████.

IV. Der Wegfall der materiellrechtlich selbständigen Untreue durch Verfahrenseinstellung und die Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Beihilfe zur Untreue führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Da nicht auszuschließen ist, dass durch die Verurteilung in diesen Fällen auch die Strafbemessung in den beiden Betrugsfällen zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse ██████████ und der Firma █████ ████ und O beeinflusst worden ist, hat der Senat den gesamten Strafausspruch aufgehoben.

B. Revision des Angeklagten ████████████

I. Verfahrensrügen

Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel enthaltenen Tatsachen angeben. Dies hat so vollständig und so genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214). Diesen Anforderungen genügen die verfahrensrechtlichen Angriffe des Beschwerdeführers nicht. Er beanstandet, dass im Anschluss an den Hinweis des Gerichts auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes ein Antrag der Verteidigung auf Aussetzung des Verfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sei, ohne den Inhalt des ablehnenden Gerichtsbeschlusses mitzuteilen. Auch die Rüge, der Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, ist aus sich heraus nicht verständlich, da die Revision nicht darlegt, welchen Hinweis das Gericht erteilt hat. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des § 273 Abs. 3 StPO teilt die Revision weder die Tatsachen mit, die hätten protokolliert werden sollen, noch den Inhalt des Gerichtsbeschlusses, der die Protokollierung abgelehnt hat. Die Rügen sind deshalb unzulässig.

II. Sachrüge

1. Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision richten sich im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters. Diese sind rechtsfehlerfrei getroffen; sie enthalten keine Widersprüche und sind nicht lückenhaft. Die Beweiswürdigung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die von der Strafkammer gezogenen Tatsachenschlüsse sind möglich, zwingend brauchen sie nicht zu sein. Die Feststellungen tragen die Annahme von Mittäterschaft beim Betrug zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse ███████. Dass der Angeklagte ████████████ nur wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und wegen einer weiteren Beihilfe zur Untreue verurteilt wurde, obwohl die Strafkammer ihn des Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue (des F) und noch in Tateinheit mit einer weiteren Beihilfe zur Untreue (des Angeklagten T) sowie in Tatmehrheit wegen Beihilfe zur Untreue (des ███) für schuldig hielt (vgl. UA 37), beschwert ihn nicht.

2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Anwendung des § 263 Abs. 3 StGB hinsichtlich des Betrugs zum Nachteil der Spar- und Darlehenskasse ███████ ist zwar knapp begründet, im Hinblick auf die in Kauf genommene Schadenshöhe und die in der Vielzahl der begangenen Einzelakte liegende erhebliche kriminelle Energie jedoch gerechtfertigt (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1976, 16/17). Keine rechtlichen Bedenken bestehen im vorliegenden Falle dagegen, dass die Strafkammer bei der Strafbemessung neben der tatsächlichen Höhe des angerichteten Schadens erschwerend berücksichtigt hat, dass die Angeklagten „ohne wirtschaftliche Not gehandelt haben“ (UA 42). Diese Erwägung wäre dann rechtlich fehlerhaft, wenn das Landgericht damit das Nichtvorliegen eines Strafmilderungsgrundes straferschwerend gewertet hätte (BGH DRiZ 1980, 352; BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 1980 – 4 StR 21/80 – und vom 21. August 1980 – 4 StR 441/80). Dies ist hier indes nicht der Fall. Mit dieser Formulierung hebt die Strafkammer ersichtlich darauf ab, dass der Angeklagte ████████████ in besonders guten Verhältnissen lebte, nach abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung in selbständiger Stellung tätig war und keinerlei finanzielle Sorgen hatte. Sie konnte deshalb bei der Strafzumessung berücksichtigen, dass er nicht den geringsten Anlass zu einer auf Bereicherung an fremdem Gut gerichteten Tat hatte, und dies deshalb unter den gegebenen Umständen besonders verwerflich war (BGH, Urteil vom 5. November 1980 – 2 StR 488/80).

Die Revision des Angeklagten ████████████ ist daher als unbegründet zu verwerfen.