BGH: Abgrenzung Täterschaft/Beihilfe bei Handeltreiben mit Heroin; Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Ahmet C. (O.) aus F., geboren am █ 1934 in K. (Türkei), zur Zeit in Haft,

2. den Kaufmann Adip C. aus ██████, geboren im Jahre 1927 in L. (Türkei), zur Zeit in Haft,

wegen Handeltreibens mit Heroin.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. August 1981, an der teilgenommen haben:

- Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, - die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Meyer, B. Maier, Theune, - Staatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 1980 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

- auf die Revision des Angeklagten C. (O.), soweit es diesen Angeklagten betrifft,

- auf die Revision des Angeklagten C., im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten C. wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten Ahmet C. (O.) und C. wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Heroin in nicht geringer Menge verurteilt, und zwar den Angeklagten C. (O.) zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten C. zur Freiheitsstrafe von neun Jahren.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten C. (O.)

1. Dass der Angeklagte C. (O.) Mittäter des Handeltreibens war, ist durch die Feststellungen nicht hinreichend belegt. C. hatte eine Plastiktüte mit insgesamt 1.017 g Heroinzubereitung in die Wohnung F. gebracht, obwohl sich dieser in einem vorangegangenen Gespräch geweigert hatte, Rauschgift für C. aufzubewahren. In den folgenden Tagen bemühte sich C. (O.) vergeblich, C. anzutreffen, um ihn aufzufordern, das Heroin wieder aus seiner Wohnung abzuholen. Am 5. Juni 1980 traf er C. zufällig, wobei dieser ihn aufforderte, das Heroin, das nunmehr verkauft werden sollte, aus der Wohnung zu holen. Da sich C. (O.) weigerte, das Heroin herbeizuholen, fuhren zwei weitere Beteiligte mit ihm zu seiner Wohnung, wo C. (O.), der den Transport selbst über eine kurze Strecke nicht durchführen wollte, das Heroin durch seine Ehefrau aus der Wohnung an den Wagen bringen ließ.

Die Strafkammer nimmt zu Gunsten C. (O.) an, dass diesem erstmals auf der Fahrt zu seiner Wohnung eine konkrete Zusage über eine Belohnung für das „Bunkern“ des Rauschgifts in seiner Wohnung gemacht wurde.

Danach ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte im Auftrag ████ gehandelt hat und als bloßer Verwahrer keine eigene Verfügungsgewalt über das Rauschgift für sich in Anspruch nehmen wollte; da auch eigennütziges Handeln des Angeklagten angesichts der widersprüchlichen Feststellungen auf UA S. 4 einerseits und UA S. 9 andererseits für die Zeit der Verwahrung des Rauschgifts in seiner Wohnung nicht festgestellt ist, musste das Landgericht prüfen, ob der Angeklagte nicht lediglich als Gehilfe C. tätig geworden und demgemäß der Beihilfe zum Handeltreiben schuldig zu sprechen ist (zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln s. BGH NJW 1979, 1259).

2. Sollte die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung zur Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben kommen, so werden daneben die Begehungsformen der Abgabe und des Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln keine Anwendung finden (BGH, Urteil vom 24. März 1981 – 1 StR 100/81). Dagegen wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat, da dann, wenn die Unterstützungshandlung in der Aufbewahrung besteht, Tateinheit zwischen Besitz und Beihilfe zum Handeltreiben bestehen kann. Das Besitzen von Betäubungsmitteln ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird (BGH bei Holtz MDR 1980, 815; BGH bei Schmidt MDR 1980, 969).

3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs kann auch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

II. Die Revision des Angeklagten C.

1. Der Schuldspruch gegen diesen Angeklagten lässt auf die durch die allgemeine Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat straferschwerend berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht aus wirtschaftlicher Not gehandelt hat. Das ist rechtsfehlerhaft. Der Bundesgerichtshof hat in zahlreichen Entscheidungen darauf hingewiesen, dass es zwar einen Strafmilderungsgrund darstellen kann, wenn sich der Täter, der sich zu bereichern versucht, in wirtschaftlicher Not befindet, dass aber das bloße Fehlen eines solchen Umstandes nicht umgekehrt einen Strafschärfungsgrund bildet (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH, Urteil vom 4. Juni 1981 – 4 StR 137/81; Rechtsprechungsnachweise in DRiZ 1979, 165, 168; NStZ 1981, 131, 133). Berücksichtigt werden dürfte allerdings, dass ein in besonders guten Verhältnissen lebender Angeklagter nicht den geringsten Anlass zu einer auf Bereicherung gerichteten Tat hatte, und diese deshalb besonders verwerflich war (BGH, Urteil vom 5. November 1980 – 2 StR 488/80); derartige Feststellungen sind dem Urteil jedoch nicht ersichtlich, so dass der Senat nicht ausschließen kann, die Strafkammer habe das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes in rechtlich fehlerhafter Weise strafschärfend gewertet.