Revisionen in Totschlagsverfahren: konkludenter Verzicht auf Zeugenvereidigung (§ 61 Nr. 5 StPO)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 425/77

in der Strafsache gegen den Stahlbauschlosser Raymund Gottfried G., zuletzt wohnhaft gewesen in ███████████████, geboren am [1944] in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Januar 1978 in der Sitzung vom 5. Januar 1978, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Prof. Dr. ██ aus [REDACTED] als Verteidiger in der Verhandlung vom 4. Januar 1978,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts (Schwurgerichts) in Frankfurt/Main vom 25. Februar 1977 werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dadurch dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, wegen versuchten Totschlags und wegen fahrlässiger Körperverletzung, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Pistole nebst Munition und ein Rasiermesser eingezogen. Dagegen richten sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrens- und Sachrügen und die auf den Strafausspruch beschränkte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten.

1. Der Beschwerdeführer rügt, dass der Zeuge ███ nicht beeidigt worden ist und das Gericht damit gegen § 59 StPO verstoßen hat. Davon muss der Senat ausgehen, weil im Protokoll nichts über eine Vereidigung des Zeugen oder einen Beschluss, dass der Zeuge nicht zu vereidigen sei, gesagt wird. Im Allgemeinen kann bei einem solchen Verfahrensfehler nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil darauf beruht. Hier ist die Beweislage jedoch so eindeutig, dass eine Bekräftigung oder Ergänzung der bisherigen Aussage oder eine Abweichung daran bei einer Vereidigung des Zeugen ███████████ der Überzeugung des Senats zu keinem anderen Ergebnis hätte führen können. So sieht das Schwurgericht die Aussage des Zeugen, der Angeklagte habe im Fallen geschossen, nicht nur durch die Aussagen der Zeugen ███, Ro ███, ███, Sound ████, sondern insbesondere durch die Gutachten der Ärzte Dr. Lins und Dr. Schütz über den Verlauf der Schusskanäle als widerlegt an (UA Bl. 20, 21). Sonst wird die Aussage des Zeugen GeC_____ bei der Beweiswürdigung nur noch zugunsten des Angeklagten erwähnt. Auf Grund dieser Aussage hat das Gericht Zweifel an der dem Angeklagten ungünstigen Bekundung des Zeugen IC, jener habe die Pistole bereits in der Hand gehalten, als er an den Tisch des ██ ████ ████████ sei; deshalb geht es zugunsten des Angeklagten davon aus, dass er erst später beim Rückwärtsspringen vom Tisch die Pistole aus dem Hosenbund gezogen hat (UA Bl. 21/22).

2. Auch die Rüge, die Zeugen HC, Dr. sc ████, ███████, ████████, LC____ seien nach § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt geblieben, obwohl auf ihre Vereidigung nicht verzichtet worden sei, dringt nicht durch. Dazu ergibt das Protokoll folgendes:

In der Hauptverhandlung vom 24. Januar 1977 ist allerseits auf Vereidigung des Sachverständigen Dr. Lins (Bd. VI Bl. 1134) sowie der Zeugen RaC____, der auch als Sachverständiger gehört wurde (Bd. VI Bl. 1134 R), und Osterloh (Bd. VI Bl. 1137 R) verzichtet worden. Der als erster nach dem Sachverständigen Dr. Lins gehörte Zeuge BeC____ wurde auf Antrag eines der mehreren Verteidiger bei Verzicht aller übrigen Prozessbeteiligten vereidigt (Bl. 1134 d.A.). Der dritte Zeuge KC____ ██ blieb als Verletzter nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt. Nachdem die Sitzungsniederschrift die Vereidigung des Zeugen JC____ █████ auf Antrag eines anderen Verteidigers des Angeklagten in der folgenden Hauptverhandlung vom 28. Januar 1977 wiedergegeben hat (Bl. 1143 d.A.), enthält sie zur Vereidigung des anschließend vernommenen Zeugen ███ folgendes:

„Die Vorsitzende regte an, nach § 61 Ziff. 5 StPO zu verfahren; gegenteilige Anträge wurden nicht gestellt. Der Zeuge blieb demgemäß im allgemeinen Einverständnis nach § 61 Ziff. 5 StPO unvereidigt und wurde ... entlassen.“

In späteren Hauptverhandlungen blieben auf Anordnung der Vorsitzenden die Zeugen Dr. Schütz (Nr. 11) und Dr. ██ (Nr. 12), diese auch als Sachverständige (Bl. 1163 d.A.; 1164 d.A.), sowie ████████ (Nr. 31 Bl. 1200 d.A.), ████ (Nr. 32 Bl. 1200 d.A.) und IgG ███ (Nr. 33 Bl. 1200 R d.A.) unvereidigt, nachdem vorher festgestellt worden war, dass Anträge auf Vereidigung nicht gestellt wurden. In der Zwischenzeit war bei anderen Zeugen ebenso verfahren worden (z. B. bei dem Zeugen Nr. 6 SCUO Bl. 1144 und Nr. 15 ████████ Bl. 1167 R). In anderen Fällen ist vorher ausdrücklich der Verzicht aller Beteiligten auf die Vereidigung festgestellt worden.

Die Ansicht der Revision, dass eine Vereidigung der Zeugen nach § 61 Nr. 5 StPO nur dann unterbleiben könne, wenn die Prozessbeteiligten ausdrücklich hierauf verzichteten, geht fehl. Der Verzicht auf die Vereidigung braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Es genügt dafür jede andere bestimmte und eindeutige Willensäußerung (BGH, Urt. vom 3. Dezember 1975 – 2 StR 414/75 = GA 1976, 115 und vom 18. Mai 1976 – 5 StR 529/75 S. 7). Prozesshandlungen, für die keine besondere Form vorgeschrieben ist, können auch durch schlüssige Handlungen abgegeben werden. Das gilt insbesondere für Verzichtserklärungen (vgl. Kleinknecht StPO 33. Aufl. Einl. Rdn. 123). Kennt ein Verfahrensbeteiligter das Recht, die Vereidigung zu verlangen, kann in seinem Stillschweigen zur Frage der Vereidigung die Erklärung liegen, dass auf die Vereidigung des Zeugen verzichtet werde.

Hier haben nach dem Ablauf der Beweisaufnahme die Prozessbeteiligten auf die Vereidigung der von der Revision genannten sechs Zeugen verzichtet. Nachdem vorher bei anderen Zeugen zum Teil auf Vereidigung ausdrücklich verzichtet und der Zeuge ████████ auf besonderen Antrag des Verteidigers vereidigt worden war, ist der Umstand, dass auf die Anregung der Vorsitzenden, beim Zeugen H7____ nach § 61 Nr. 5 StPO zu verfahren, gegenteilige Anträge nicht gestellt wurden, als Verzicht auf die Vereidigung dieses Zeugen zu verstehen. Das wird auch dadurch bestätigt, dass die rechtskundigen Verteidiger und auch der Angeklagte selbst, dem durch das vorhergehende Verfahren die Problematik bekannt war, die Anordnung der Vorsitzenden nicht beanstandet und nicht gemäß § 238 Abs. 2 StPO einen Beschluss des Gerichts herbeigeführt haben. Nichts anderes gilt hinsichtlich der übrigen fünf benannten Zeugen, die später vernommen wurden. Dieser Auslegung des Verhaltens der Verteidiger steht auch nicht entgegen, dass nach der Sitzungsniederschrift in anderen Fällen allerseits ausdrücklich auf Vereidigung verzichtet worden ist. Dass Verzichte auf die Vereidigung von Zeugen in ein und demselben Verfahren zum Teil ausdrücklich, zum Teil nur durch schlüssige Handlung erklärt werden, mag zwar nicht die Regel sein. Ausgeschlossen ist dies aber nicht.

Auf die Frage, ob die Rüge auch schon deswegen keinen Erfolg haben konnte, weil die Verteidiger die Entscheidung der Vorsitzenden nicht beanstandet und keine Entscheidung des Gerichts über die Vereidigung gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt haben, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

3. Die Rüge, das Gericht hätte ein weiteres Sachverständigengutachten über die Schuldfähigkeit des Angeklagten heranziehen müssen, ist ebenfalls unbegründet.

Das Schwurgericht hat weder gegen § 244 Abs. 4 StPO noch gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen. Es hat zur Schuldfähigkeit des Angeklagten den psychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. Ehrhardt und den psychologischen Sachverständigen Frievel gehört und war nicht verpflichtet, noch einen weiteren Sachverständigen aus dem Gebiet der Sozialpsychologie zu vernehmen. Den Hilfsbeweisantrag hat es abgelehnt, weil Prof. Dr. Ehrhardt, der zu den führenden Fachleuten der Bundesrepublik zähle und dessen Sachkunde nicht zweifelhaft sei, die im Antrag genannten Untersuchungsmethoden kenne und diese selbst oder durch Zuziehung von Hilfspersonen angewandt hätte, wenn er sie für erforderlich gehalten hätte. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Sachverständige sollen dem Gericht die nötige Sachkunde vermitteln, nicht aber die betreffende Frage selbst entscheiden.

Das Gericht hat zunächst in Anwesenheit von Prof. Dr. Ehrhardt den Psychologen Frievel und erst dann Prof. Dr. Ehrhardt als Sachverständige vernommen (Bl. 1114, 1201 R – 1203 d.A.). Dabei wurden auch Hilfsmittel, die der Sachverständige Frievel verwandt hatte, die Kindheitsverhältnisse und der Sozialisationsschaden des Angeklagten erörtert. Durch die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages hat das Gericht zum Ausdruck gebracht, dass Prof. Dr. Ehrhardt, sei es unmittelbar oder mittelbar durch Heranziehung einer Hilfsperson, über die erforderlichen Forschungsmittel verfüge, um dem Gericht die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung der Sachlage zu verschaffen. Prof. Dr. Ehrhardt hat häufig Angeklagte zu begutachten, bei denen ähnliche Verhältnisse gegeben sind wie beim Angeklagten, der zudem bei der Tatbegehung schon 26 Jahre alt war.

Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist noch mit ausreichender Sicherheit die Überzeugung des Schwurgerichts zu entnehmen, dass einem neuen Sachverständigen keine überlegenen Forschungsmittel zur Verfügung stehen. Ob letzteres der Fall ist, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BGH GA 1962, 371 und Urt. vom 25. Januar 1977 – 1 StR 828/76 –). Rechtliche Bedenken gegen diese Entscheidung bestehen hier nicht.

Das Gericht hat auch nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen. Ob der Sachverständige Hilfsgutachten oder andere Unterlagen für sein Gutachten benötigte, war allein seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen (vgl. BGH NJW 1970, 1242/43 m.w. Nachw.).

4. Den Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens über die Wirkung des Genusses von etwa 0,7 l Bacardi hat das Schwurgericht mit einer rechtlich einwandfreien Begründung abgelehnt. Wie viel von dem Inhalt der Flasche der Angeklagte getrunken hat, konnte das Gericht nicht feststellen (UA Bl. 6/7, 25). Das Beweisthema hat das Gericht daher zutreffend als ohne Bedeutung für die Entscheidung angesehen.

5. Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte das Opfer KC in vorwerfbarer Weise zu dessen Angriff auf ihn provoziert (UA Bl. 24). Er hatte ihn zunächst beschimpft, vor ihm etwa 15 Minuten herausfordernd sein Rasiermesser gewetzt sowie SO und KC drohend angestarrt. Unmittelbar vor dem Angriff K____ war er unter Beschimpfungen KC ███ dessen Tisch herangetreten (UA Bl. 8/9 d.A.); damit hatte er eine gefährliche Situation herbeigeführt, die auch die Zeugen als solche empfanden (UA Bl. 9 d.A.). Mithin war er verpflichtet, dem von ihm provozierten rechtswidrigen Angriff KC auszuweichen. Er durfte zur Trutzwehr mit der Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hatte (BGHSt 24, 356).

Trotzdem hat er vorher keinen Warnruf abgegeben (UA Bl. 21), auch nicht den Angriff durch Bedrohung mit der Waffe oder einen Warnschuss abzuwehren oder ihm durch eine ihm mögliche Flucht zu entgehen versucht. Zutreffend hat daher das Schwurgericht ausgeführt, dass die Schüsse nicht durch Notwehr gerechtfertigt waren (UA Bl. 26 d.A.). Dass das Schwurgericht den gesamten Tathergang als einfachen Lebensvorgang ansieht, soweit es die moralische und rechtliche Würdigung betrifft, das Verhalten des Angeklagten während und nach der Tat als situationsgerecht bezeichnet (UA Bl. 24 d.A.) und u. a. deswegen eine Schuldunfähigkeit des Angeklagten verneint, kann rechtlich nicht beanstandet werden.

Da das Schwurgericht im Falle des versuchten Totschlags ohne Rechtsfehler eine Milderung nach Versuchsgrundsätzen (§ 23 Abs. 2 StGB nF, § 44 StGB aF) abgelehnt hat (UA Bl. 28), kommt eine doppelte Milderung des Strafrahmens, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung meint, nicht in Betracht.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Strafaussprüche sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Schwurgericht hat zunächst besonders schwere (§ 212 Abs. 2 StGB) und minder schwere Fälle (§ 213 StGB) verneint und dabei das provokatorische Verhalten des Angeklagten herangezogen. Dass es bei den sich anschließenden Strafzumessungserwägungen dieses Verhalten nicht mehr ausdrücklich erwähnt, stellt keinen Rechtsfehler dar. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe besteht kein Anhalt dafür, dass es die Umstände der Tat bei der Strafzumessung nicht beachtet hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Erwägung, der Angeklagte sei deshalb nicht weit höher bestraft worden, weil die Hauptverhandlung mehr als sechs Jahre nach der Tat stattgefunden habe und die lange Dauer des bereits am 20. November 1972 eröffneten Hauptverfahrens überwiegend auf das Verhalten der Justizbehörden zurückzuführen sei. Dass die beabsichtigte Begutachtung des Angeklagten deswegen nicht hätte erfolgen können, weil dieser Gericht und Staatsanwaltschaft über seinen jeweiligen Aufenthaltsort im Dunkeln ließ, ist nicht festgestellt. Vielmehr hat sich der Angeklagte bis zum 30. Mai 1973 in Untersuchungshaft befunden (UA Bl. 15); er hat dann in Frankfurt gelebt, war vom 19. November 1973 bis zum 18. Dezember 1973 wiederum in Untersuchungshaft (UA Bl. 16) und ist bis August 1974 den ihm im Mai 1973 gemachten Meldeauflagen nachgekommen (UA Bl. 17). Wie weit sich dieser Strafmilderungsgrund auf die Strafe auswirkt, ist dem insoweit nicht nachprüfbaren Ermessen des Tatrichters überlassen.