Revision gegen Betrugsverurteilung: Aufhebung in fünf Fällen, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Sattlermeister Wilhelm ███, ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ in Kreis ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10. Oktober 1961 samt den Feststellungen aufgehoben:

1. im Schuldspruch, soweit der Angeklagte a) wegen vollendeten Betruges in fünf Fällen verurteilt ist, b) in sämtlichen Strafaussprüchen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Verfahrensrüge, die Strafkammer habe über einen Hilfsbeweisantrag entscheiden müssen, gibt nicht die Beweistatsachen und die Beweismittel an, ist also unzulässig. Sie bezieht sich im Übrigen auf den Betrugsfall █████████ █████ und den Betrugsfall ██. In beiden Fällen muss aus sachlichen Gründen aufgehoben werden.

II. Die Sachrüge greift in den fünf Fällen durch, in denen der Angeklagte wegen vollendeten Betruges verurteilt ist.

1. Im Fall ██ werden die formelhaften Darlegungen des Urteils, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, sich ohne Gegenleistung in den Besitz des Fernsehgeräts zu setzen, durch die Feststellungen nicht getragen.

a) Nach dem Vertrag sollte das Fernsehgerät am 15. März 1961 Zug um Zug gegen volle Barzahlung geliefert werden. Wie es zu der früheren Lieferung ohne Gegenleistung gekommen ist, ob auf Verlangen des Angeklagten oder auf eigene Initiative der Firma, ergibt das Urteil nicht. Es stellt auch nicht fest, wann das Gerät wieder abgeholt worden ist.

b) Darüber hinaus lassen die bisherigen Feststellungen nicht erkennen, inwiefern sich aus den vom Urteil geschilderten Vermögensverhältnissen des Angeklagten ergeben soll, er habe am 16. Januar 1961 gewusst, dass er am 15. März nicht zur Barzahlung des Fernsehgeräts in der Lage sein werde. Nach den Feststellungen ist jedenfalls nicht widerlegt, dass der Angeklagte 1800 DM von seinen Mitschülern für seine Lehrtätigkeit eingenommen hat. Wann er diese Einnahmen gehabt hat, ist zwar nicht genau gesagt. Da aber die Spielaktion „im April nach Abschluss des Lehrganges“ beginnen sollte, hat es den Anschein, als habe der Angeklagte dieses Geld in der Zeit von Januar bis März 1961 eingenommen. Nach der Einlassung des Angeklagten, die das Gericht insoweit offenbar zugrunde legt, hat der Lehrgang von Januar bis März 1961 stattgefunden. Außerdem hatte der Angeklagte noch 600 DM Entlassungsgeld. Ob das Urteil darüber hinaus für möglich hält, dass der Angeklagte aus dem Vertrieb elektrischer Kochtöpfe einen geringfügigen Verdienst hatte, ist nicht ganz klar. Es kommt hierauf auch nicht entscheidend an, da auch unabhängig davon nicht ersichtlich ist, inwiefern die dem Angeklagten zur Verfügung stehenden 2400 DM abzüglich der notwendigen Ausgaben für Miete und Lebensunterhalt es ihm nicht möglich gemacht haben sollten, 1058 DM für einen Fernsehapparat zu zahlen.

2. Im Fall ████ sieht die Strafkammer die schädigende Vermögensverfügung schon im Abschluss des Kaufvertrages. Das ist rechtlich bedenklich. Beim erschlichenen Kaufvertrag liegt zwar häufig die Vermögensschädigung schon im Vertragsschluss, nämlich dann, wenn mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse und die innere Einstellung des Täters die gegen ihn entstehende Forderung seiner Forderung gegen den Vertragspartner nicht gleichwertig ist. Das ist bei einem Vertrag, bei dem Lieferung Zug um Zug gegen Barzahlung vereinbart wird, grundsätzlich aber nicht der Fall. Erfüllt nämlich der Verkäufer bei einem Zug-um-Zug-Vertrag nur seine Vertragspflichten, so bekommt er entweder sein Geld, oder er behält seine Ware. Die Gefahr, dass er entgegen dem Vertrag vorleistet, genügt nicht, um in dem Vertragsschluss schon eine Vermögensschädigung zu sehen. Denn, ob diese „Gefahr“ verwirklicht wird, hängt vom freien Willen des Verkäufers ab.

Der 4. Strafsenat hat allerdings (BGH NJW 1953, 836) in einem Fall, in dem der Verkäufer von vornherein beabsichtigte, für den Käufer unbrauchbare Ware zu liefern, und erwartete, dass der Käufer schon auf Grund des Frachtbriefduplikats vor Lieferung der Ware zahlen würde, vollendeten Betrug angenommen. Ob dieser Entscheidung zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Der Fall liegt jedenfalls anders als der hier zu entscheidende, weil die Zahlung gegen Vorlage des Frachtbriefduplikats bei Versendungskäufen mit vereinbarter Zug-um-Zug-Zahlung vielfach handelsüblich ist.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer die zu 1. und 2. erörterten Fälle auch daraufhin prüfen müssen, ob etwa das Ziel des Angeklagten dahin ging, dem Vertreter Baden die Provisionen für die Verträge zu verschaffen, deren beiderseitige Durchführung er von vornherein nicht ernstlich beabsichtigte. In diesem Falle läge ein Betrug zugunsten des Vertreters Baden vor.

3. In den beiden Fällen ██ gründet die Strafkammer die mangelnde Zahlungsfähigkeit des Angeklagten wieder mit seiner allgemeinen Vermögenslage. Hier gilt das oben Ausgeführte, zumal es sich bei den insgesamt vier gelieferten Decken nur um einen Gegenwert von insgesamt 145,85 DM handelte.

4. Im Fall ██ ist nach den bisherigen Feststellungen der Schädigungsvorsatz des Angeklagten nicht ausreichend dargelegt.

Wäre K__ Eigentümer der Briefmarken gewesen, so hätte der Angeklagte dem ICD das Eigentum nicht kraft guten Glaubens verschafft, sondern weil er es ihm mit Zustimmung des Eigentümers eingeräumt hätte. Die zwischen ██ ███ und dem Angeklagten getroffene Vereinbarung, nach der ████ das Eigentum zufallen sollte, wenn nicht rechtzeitig bezahlt würde, war nach § 1229 BGB ohnehin nichtig. Durch die unrichtigen Angaben des Angeklagten hatte daher ███ nicht geschädigt sein können.

Das Urteil ergibt nicht, ob etwa der Angeklagte den K__ für den Eigentümer gehalten hat. Ein solcher Glaube hätte nach den obigen Darlegungen möglicherweise seinen Schädigungsvorsatz ausgeschlossen.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte dem K__ gegenüber einer Untreue oder einer Unterschlagung schuldig gemacht oder an einer solchen Tat des K__ gegenüber dem Eigentümer mitgewirkt hat.

5. Gegen die beiden Verurteilungen wegen versuchten Betruges bestehen keine rechtlichen Bedenken; die Revision erhebt insoweit auch keine Einzelangriffe. Da es sich aber nicht ausschließen lässt, dass die Strafaussprüche in diesen beiden Fällen durch die Verurteilung in den übrigen fünf Fällen beeinflusst sind, mussten diese Strafaussprüche aufgehoben werden. Damit entfällt auch der Ausspruch über die Sicherungsverwahrung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.