Revision in Betrugs-/Untreuefällen: Aufklärungspflicht, Zug-um-Zug und Stundungsbetrug

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL vom 12. Januar 1965 in der Strafsache gegen den Pförtner Franz Matthias aus KC, ████, geboren am ██ 1919 in ████, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 27. April 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen II 1, 3, 4, 5 und 8 der Urteilsgründe wegen Untreue oder Betrugs verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Nach teilweiser Aufhebung eines früheren Urteils durch den Senat hat das Landgericht den Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – erneut verurteilt, und zwar wegen Betrugs in neun Fällen, wegen Untreue in zwei Fällen und wegen Kommissionärsuntreue in einem Fall. Es hat hierwegen und wegen der bereits rechtskräftig gewordenen Verurteilung wegen Unterschlagung eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis ausgesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Revision rügt die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO durch mangelnde Sachaufklärung. Das Landgericht hätte nach Meinung der Revision die Kreditsachbearbeiter der Banken und Sparkassen, mit denen der Angeklagte in Geschäftsverbindung stand, vernehmen und die Unterlagen dieser Banken und Sparkassen über die Geschäftsverbindung beiziehen müssen. Die Rüge dringt nicht durch.

Der Tatrichter verletzt seine Aufklärungspflicht, wenn er seine Pflicht zur Wahrheitserforschung verkennt oder ihr zuwiderhandelt, obwohl die Umstände zum Gebrauch weiterer Beweismittel drängen. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der bemängelten Unterlassung nicht gegeben. Das Landgericht hat das geschäftsführende Vorstandsmitglied ████ von der Volksbank ███████████, der hauptsächlichen Kreditgeberin des Angeklagten, als Zeugen vernommen.

Warum es gedrängt sein sollte, auch die Sachbearbeiter der Sparkassen, mit denen er daneben noch zusammenarbeitete, zu vernehmen, ist nicht ersichtlich. Der Angeklagte war im Dezember 1957 jedenfalls so hoffnungslos überschuldet, daß er selbst den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellte, weil er keinen anderen Ausweg mehr sah. Demgegenüber kam es nicht mehr darauf an, ob dem Angeklagten von den Banken und Sparkassen der Kredit aufgekündigt oder die Vornahme von Kreditrestriktionen angedroht worden war. Die Feststellungen im Fall ██████████ ergeben übrigens, daß die Volksbank ███ damals auf Abdeckung der Schulden drängte. Welche Kredite ihm früher einmal eingeräumt waren, war bei solchem Sachverhalt nicht von Bedeutung. Nach den Urteilsfeststellungen hatte sich der Angeklagte auch nur auf seine Kreditmöglichkeiten bei der Volksbank und bei seinem Geschäftsfreund We berufen.

Soweit die Revision die vollständige Auswertung der Geschäftsunterlagen des Zeugen We vermißt, greift sie in Wahrheit die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Insoweit ist das Vorbringen daher unbeachtlich (§ 337 StPO). Die erst am 8. Januar 1965 beim Bundesgerichtshof eingegangene Besetzungsrüge ist nach § 345 StPO verspätet, übrigens auch nicht beim Landgericht angebracht worden. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. BGHSt 1, 44) unzulässig.

II. Die Sachrüge greift in den Fällen II 1, 3, 4, 5 und 8, im Übrigen im gesamten Strafausspruch durch.

1. Im Fall II 1 der Urteilsgründe bestellte der Gastwirt Peter ████████████ beim Angeklagten zwei Fuder Wein und bezahlte dafür sofort 2.700 DM. Der Wein sollte von dem Angeklagten „ausgebaut“ und auf Flaschen abgezogen werden, wofür die Kosten später gesondert berechnet werden sollten. Das Landgericht sieht in dem Verhalten des Angeklagten in diesem Fall eine Untreue (Treubruchtatbestand), weil der Angeklagte den „Vorschuß“ nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet habe.

Das Landgericht nimmt hier offenbar nicht an, daß der Angeklagte den Wein als Kommissionär für Peter ███ beschaffen sollte; sonst hätte es ihn wie im Fall II 12 wohl wegen Kommissionärsuntreue verurteilt. Es handelte sich also nach Ansicht des Landgerichts um einen Kauf in Verbindung mit einem Werkvertrag. Ein Kaufvertrag begründet aber nicht ohne weiteres die Pflicht des Verkäufers, den ihm im voraus gezahlten Kaufpreis gerade zu der Beschaffung der gekauften Ware zu verwenden. Das wäre nur dann der Fall, wenn diese Pflicht Vertragsinhalt geworden wäre (BGHSt 1, 189), wenn also zwischen den Vertragsteilen Einigkeit darüber bestanden hätte, daß der bezahlte Betrag zweckgebunden nur für die Warenbeschaffung verwendet werden sollte. Das angefochtene Urteil trifft aber hierüber keine Feststellungen. Selbstverständlich ist ein solcher Vertragsinhalt hier nicht, da der Kaufvertrag schon Mitte Oktober 1957 abgeschlossen wurde, zu einer Zeit, als der Angeklagte nach den im Urteil sonst getroffenen Feststellungen noch auf Grund seiner Kreditmöglichkeiten damit rechnen konnte, seine Geschäfte richtig abwickeln zu können (vgl. S. 13 UA).

Dasselbe gilt für den zweiten Untreuefall Nr. II 3 (Franz ██████████). In beiden Fällen kann daher das Urteil nicht bestehen bleiben.

2. Zum Fall II 4 (Betrug zum Nachteil der Familie Me) enthält das Urteil, abgesehen von den allgemeinen Erörterungen zu den Betrugsfällen auf S. 22, keine Feststellungen zum inneren Tatbestand und auch keine rechtlichen Ausführungen. Es ist daher unklar, worin die Strafkammer die Täuschungshandlung und den Vermögensschaden sieht. Nach den Feststellungen sollte der Kaufpreis beim Abholen des Mostes bezahlt werden, also Zug um Zug gegen die Lieferung. Durch den Abschluß eines gegenseitigen Vertrages, der die beiderseitige Leistung Zug um Zug vorsieht, erleidet aber der eine Teil regelmäßig noch keinen Vermögensschaden, wenn der andere Teil leistungsunfähig ist. Denn bei vertragsmäßiger Erfüllung erhält jeder Teil die vereinbarte Leistung (vgl. Urteile des Bundesgerichtshofs vom 6.3.1962 – 5 StR 652/61 und vom 24.11.1964 – 1 StR 471/64). Warum bei Abholung des Mostes keine Zahlung geleistet wurde und ob es hierbei zu einer Täuschung durch den Angeklagten kam, läßt das Urteil nicht erkennen. In den späteren Versprechungen des Angeklagten und in der dadurch veranlaßten Untätigkeit der Eheleute ████ könnte ein (Stundungs-)Betrug nur liegen, wenn der Angeklagte spätere Zahlung vorgespiegelt hätte und die Forderung der Verkäufer durch deren Untätigkeit in ihrem wirtschaftlichen Wert gemindert worden wäre (BGHSt 1, 262, 264).

Hierzu ist nichts festgestellt. Auch in diesem Fall ist das Urteil daher aufzuheben.

3. Im Fall II 5 sieht die Strafkammer den Betrug nicht schon in dem Kaufabschluß mit ██████████. Der Angeklagte hat den Wein in diesem Fall für We gekauft und die Strafkammer nimmt offensichtlich an, daß der Angeklagte zunächst vorhatte, den Kaufpreis, den We nachträglich bezahlen würde, an ████████████████████████ zu zahlen. Sie macht dem Angeklagten aber zum Vorwurf, daß er, obwohl er sich später damit einverstanden erklärt hatte, daß █████ einen Teilbetrag von 22.000 DM an die Volksbank ████████████████████████ zahle und er sich damit der Möglichkeit begeben hatte, insoweit die Kaufpreisschuld gegenüber █████████ zu begleichen, den Wein am 9. und 14. Dezember habe abfahren lassen. Daß der Angeklagte, wie die Strafkammer meint, den Wein nicht mehr hätte abfahren lassen dürfen, trifft nun zwar nicht zu; denn vertraglich hatte er hierzu das Recht, solange nicht der Verkäufer den Vertrag angefochten hatte oder etwa von der Möglichkeit der Zurückbehaltung nach § 321 BGB Gebrauch machte. Offenbar schwebt aber dem Landgericht vor, daß der Angeklagte den Wein nicht hätte abfahren dürfen, ohne vorher den Verkäufer auf die Verschlechterung seiner Zahlungsfähigkeit hingewiesen zu haben. Damit würde es sich im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befinden, der in BGHSt 6, 198 ausgesprochen hat, daß sich bei einem gegenseitigen Vertrag nach Treu und Glauben für einen Vertragsteil die Rechtspflicht ergeben könne, seine nach dem Vertragsschluß eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragsgegner zu offenbaren. Die betrügerische Täuschung kann nach § 263 StGB auch in der Unterdrückung einer wahren Tatsache bestehen, sofern die Pflicht zur Offenbarung besteht. Es wäre nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer diese Voraussetzung hier für gegeben halten, den Angeklagten also für verpflichtet ansehen würde, dem Verkäufer anzuzeigen, daß er sich durch anderweitige Verfügung seiner Zahlungsfähigkeit zum größten Teil beraubt habe und nicht mehr in der Lage sei, den Kaufpreis vertragsgemäß zu zahlen.

Erschiene hiernach die Verurteilung wegen Betrugs gerechtfertigt, so kann sie doch schon deshalb nicht aufrechterhalten werden, weil die Strafkammer möglicherweise von einem zu großen Schuldumfang ausgeht. Nach den Urteilsgründen nimmt die Strafkammer einen Schaden von 34.000 DM, also in Höhe des vollen Kaufpreises, an. Der Angeklagte hatte sich aber seiner Zahlungsfähigkeit nur in Höhe von 22.000 DM begeben. Zudem ist der Wein teilweise am 9. Dezember und im Übrigen am 14. Dezember 1957 abgefahren worden. Der Wechsel über 22.000 DM ist der Volksbank anscheinend erst nach dem 9. Dezember 1957 von We gegeben worden, denn der Wechsel wurde nach den Feststellungen erst am 14. Dezember vom Konto des Angeklagten bei der Volksbank abgebucht. Demnach könnte sich der Betrug, wenn sich nicht etwa der Angeklagte schon vor dem 9. Dezember mit der Zahlung an die Volksbank einverstanden erklärt hätte, was nicht festgestellt ist, nur auf die Lieferung vom 14. Dezember 1957 beziehen. Wie groß jede der beiden Lieferungen war, ist ebenfalls nicht festgestellt.

Diese Unklarheiten müssen zur Aufhebung des Urteils in diesem Punkt führen.

4. Im Fall II 8 sieht die Strafkammer das betrügerische Verhalten des Angeklagten darin, daß er nach Fälligkeit des Darlehens (2.12.1957) den Geschwistern ██ ██ vorgespiegelt habe, die Hälfte des Darlehens nach acht Tagen bezahlen zu wollen und den Rest später, „was er bei seiner angespannten Lage in Wirklichkeit nicht mehr konnte“. Dadurch habe er die Geschwister ████████████ abgehalten, sich ernstlich darum zu bemühen, ihr Geld zu bekommen, was ihnen unter Einschaltung des Pfarrers Ha ██ wenigstens teilweise gelungen wäre, wenn auch möglicherweise auf Kosten anderer Gläubiger. Diese Ausführungen sind nicht widerspruchsfrei. Da der Angeklagte acht Tage nach der Fälligkeit nicht mehr in der Lage war, das Darlehen auch nur teilweise zurückzuzahlen und er schon seit Mitte November 1957 nicht einmal mehr zur Bezahlung von gekauften Waren imstande war, ist nicht ohne weiteres einzusehen, wie die Geschwister ██ zu ihrem Geld hätten kommen können, wenn der Angeklagte ihnen nicht grundlose Versprechungen gemacht hätte. Schließlich hat er ja schon am 20. Dezember 1957 selbst die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt. Bei dem geschilderten Sachverhalt bedürfte es zur Annahme eines vollendeten (Stundungs-)Betrugs genauerer Darlegungen. Der bloße Hinweis, daß die Zahlung auf Kosten anderer Glaubiger, also mittels deren (betrügerischer?) Schädigung hätte erfolgen können, reicht hierzu nicht aus, zumal da nicht ersichtlich ist, daß dies – wenn überhaupt – nicht auch noch 8 Tage nach der Fälligkeit des Darlehens möglich gewesen wäre. Aus den Feststellungen müßte sich vielmehr ergeben, daß der wirtschaftliche Wert der Darlehensforderung durch die kurze Stundung gemindert wurde und daß dies dem Angeklagten bei der Täuschungshandlung bewußt war.

5. In allen übrigen Fällen bestehen gegen die Verurteilung keine rechtlichen Bedenken.

Im Fall II 2 und 9 gab der Angeklagte für die Darlehen von 700 DM und 1.000 DM je einen, wie er wußte, ungedeckten, also wertlosen, Scheck. Gegenüber █████ (Fall II 6) hat er noch bei Abruf des Weines am 14. Dezember 1957 zugesichert, daß er den Wein in den nächsten Tagen bezahlen werde, obwohl er wußte, daß er dazu nicht in der Lage war. Dadurch wurde ██████ zur Lieferung des Weines veranlaßt. Im Fall II 7 (Ku ██) hat der Angeklagte den Wein am 19. November 1957 abgeholt, obwohl er zu dieser Zeit wußte, daß er ihn nicht würde bezahlen können. Er hat den Verkäufer durch die Nichtoffenbarung dieses Umstandes, also durch Unterdrückung einer wahren Tatsache getäuscht und ihn dadurch zu der schädigenden Lieferung der Ware veranlaßt (BGHSt 6, 198). In den Fällen II 10 und 11 hat sich der Angeklagte auf betrügerische Weise Wechselakzepte verschafft. In diesen, wie in den vorgenannten Fällen, sieht das Landgericht ohne Rechtsirrtum den Tatbestand des Betrugs als gegeben an. Daß es – möglicherweise rechtsirrig – im Fall II 12 █████████ den Angeklagten außer wegen Kommissionärsuntreue nicht auch tateinheitlich wegen Betrugs verurteilt hat, beschwert ihn nicht.

Jedoch muß auch hinsichtlich dieser Fälle der Strafausspruch aufgehoben werden, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Strafhöhe durch die aufgehobenen Verurteilungen zuungunsten des Angeklagten beeinflußt worden ist, zumal da die Strafkammer ausdrücklich die Vielzahl der Straftaten und den Umfang des gesamten angerichteten Schadens als strafschärfend berücksichtigt hat. Übrigens hat die Strafkammer in den Fällen, in denen sie weniger als drei Monate Gefängnis für verwirkt hielt, nicht zu § 27 b StGB Stellung genommen.

Mit den Einzelstrafen entfällt auch die Gesamtstrafe.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Strafkammer in ihrer neuen Entscheidung auch über die Kosten der Revision mitzuentscheiden hat.