Betrug bei Warenbestellungen: Anforderungen an Täuschung und Vermögensgefährdung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus M_____, Westf., den Kaufmann Georg ██, geboren am ██ 1912 in ██████, wegen fahrlässigen Falscheides u. a.

L§

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Dr. Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster/Westf. vom 20. November 1964

A) dahin geändert,

1. dass der Angeklagte im Fall B IV b 1 des fortgesetzten Betruges nur in den 91 Einzelakten des vollendeten Betruges schuldig ist und dieser fortgesetzte Betrug nur mit den weiteren Betrugsfällen B IV a 4 und B IV 1 tateinheitlich zusammentrifft, dass der Betrug im Fall B IV b 3 tateinheitlich mit den Betrugsfällen B IV c 4 und B IV c 5 begangen worden ist;

B) mit den Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen Betrugs in den Fällen B IV a bb (BC__), B IV a 1 cc (EC) und B IV d ad 1 ff (BCO-VWCO) verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Einzelstrafen, soweit sie die Verurteilungen wegen Betrugs betreffen, und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Münster/Westf. zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung von weiteren Beschuldigungen wegen fahrlässigen Falscheides im Offenbarungseidsverfahren, wegen fortgesetzten einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO und wegen Betrugs in 14 Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Verfahrensbeschwerde

I.

1. Ausweislich der ergänzten Sitzungsniederschrift (HA Bl. 2 Bd. VIII) ist jede der auf dem Kontoauszug des auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten bei der Deutschen Bank AG, Filiale ███████████ eingerichteten Kontos ████████████████████ Verfügungen mit dem Angeklagten durchgesprochen und von ihm anerkannt worden. Damit wurde durch sülzssigen Vorhalt der Inhalt dieses Kontoauszuges in die Verhandlung eingeführt, ohne dass die Urkunde selbst zum Beweismittel geworden ist (BGHSt 11, 159, 160). Deshalb konnte sich, entgegen der Auffassung der Revision, die Beweiswürdigung ohne förmliche Verlesung der Urkunde (§ 249 StPO) auf ihren Inhalt erstrecken (§ 261 StPO). Aus diesen Gründen ginge auch eine Aufklärungsrüge fehl, sofern die nicht ganz klaren Ausführungen der Revision so gemeint sind.

2. Die Aufklärungsrüge bezüglich des vom Angeklagten geleisteten fahrlässigen Falscheides ist unzulässig (§§ 344 Abs. 2; 244 Abs. 2 StPO). Die Revisionsbegründung bezeichnet keine bestimmten Tatsachen, die mit der gewünschten Aufklärung des Ablaufs des Offenbarungseidstermins hätten bewiesen werden sollen. Überdies sind keine Umstände vorgetragen worden, die dem Gericht in der Hauptverhandlung erkennbar waren und die es zu weiterer Aufklärung hätten drängen müssen. Wenn der Offenbarungseidsrichter im Vermögensverzeichnis unter A6 die Angabe von drei Kraftfahrzeugen strich, bei denen vom Angeklagten angeführt war, dass sie der Stadtsparkasse M_____ zur Sicherung übereignet und von dieser im Spätsommer 1960 verkauft worden seien, so geschah dies offensichtlich deshalb, weil sie unter diesen Umständen nicht mehr zum Vermögen des Angeklagten gehörten und deshalb als Teil dieses Vermögens weder in dieser noch in einer anderen Rubrik des Vermögensverzeichnisses anzuführen waren. Woraus sich für den Offenbarungseidsrichter ein Anhalt dafür hätte ergeben sollen, dass eines dieser Kraftfahrzeuge vorher und zwar im letzten Jahr vor dem ersten Termin zur Leistung des Offenbarungseids vom Angeklagten seiner Ehefrau übereignet worden war und deshalb in der Rubrik über derartige Veräußerungen von zum Vermögen des Schuldners gehörenden Gegenständen hätte angegeben werden müssen, ist nicht ersichtlich.

Sachbeschwerde

II.

Die auf die allgemein erhobene, nicht näher begründete Sachrüge hin erfolgte Überprüfung des Urteils ergibt folgendes:

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Leistung eines fahrlässigen Falscheides lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Dieser kann sich nicht damit entschuldigen, dass er ohne jede Vorbereitung zur Leistung des Offenbarungseides vorgeführt worden sei und ihm deshalb zur Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses keine Unterlagen zur Verfügung gestanden hätten. Die Revision überzieht, dass der Angeklagte mehrfach zum Offenbarungseidstermin vorgeladen worden ist (UA 25, 165). Mit seiner zwangsweisen Vorführung musste er daher jederzeit rechnen. Als Schuldner, der den Offenbarungseid zu leisten hat, war er verpflichtet, sich bereits vor der Eidesleistung durch geeignete Erkenntnisquellen auf die vollständige Angabe seines Vermögens vorzubereiten (RG in HRR 1938, Nr. 1077; vgl. auch RGSt 62, 126, 128/129). Ihn kann daher selbst dann der Vorwurf der Fahrlässigkeit treffen, wenn im Offenbarungseidstermin keine weiteren Hilfsmittel zu Gebote standen, die es ihm ermöglichten, sein Gedächtnis aufzufrischen (BGH Urt. v. 2. Juli 1954 – 2 StR 125/54 –).

Die Strafkammer hat auch die an den Angeklagten zu stellenden Anforderungen bei der Eidesleistung nicht überspannt. Selbst wenn der Angeklagte keine Zweifel bei Abgabe der in dem Vermögensverzeichnis von ihm verlangten Erklärungen gehabt haben sollte und allein aus diesem Grunde nicht schon zur Befragung des Richters verpflichtet war, so konnte er doch unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeit, seiner im Wirtschaftsleben gesammelten Erfahrung und seines juristischen Wissens (UA 36, 37, 39) durch Anspannung seiner Erkenntnis- und Willenskraft seinen angeblichen Irrtum über den Inhalt der Fragen im Vermögensverzeichnis überwinden (BGH Urt. v. 8. Oktober 1953 – 4 StR 374/53 –).

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO wird von den Feststellungen des Urteils getragen (BGH LM § 240 KO Nr. 5 und 6).

Rechtliche Bedenken bestehen gegen die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs in den Betrugsfällen B IV b 1, B IV b d 2 und B IV b 5, weil die einzelnen Geschädigten, nämlich die Finanzierungsbanken und Kunden, bei der Verwirklichung des ersten Teilakts der Handlungsreihen noch nicht feststanden, somit vom Tätervorsatz nicht umfasst sein konnten (vgl. BGHSt 1, 313, 315). Der Angeklagte ist hierdurch jedoch nicht beschwert.

a) Der Schuldumfang der rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs zum Nachteil der Finanzierungsbanken durch falsche Angaben über seine eigene Kreditwürdigkeit (B IV a 4, UA 65 ff.) in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug durch Täuschung über erfolgte Anzahlungen in 92 Einzelakten (B IV b 1, UA 69 ff.) in weiterer Tateinheit mit Betrug im Fall Bock (B IV 1, UA 133) ist zunächst dadurch eingeschränkt worden, dass mit Zustimmung der Bundesanwaltschaft im Hauptverhandlungstermin vor dem Revisionsgericht gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO die Strafverfolgung wegen des fortgesetzten Betruges auf die 91 Einzelakte des vollendeten Betruges beschränkt wurde, so dass der zur inneren Tatseite zweifelhafte versuchte Betrug zum Nachteil der Stadtsparkasse ██████████ dem Kredit- und Kaufantrag des Erwin ████████ (UA 87, 94) ausgeschieden worden ist. Ferner vermindert sich der Schuldumfang noch aus folgenden Gründen:

b) Rechtsirrtumsfrei sind die Betrugsfälle B IV b 4 aa bis ee, letzterer in sich fortgesetzt, und B IV c 1, 4 und c 5 festgestellt worden. Im Gegensatz zu den Darlegungen im Urteil steht jedoch nur der Fall ████ IV 1 (UA 133) in Tateinheit mit den Fällen B IV a 4 und B IV b 1, während die Fälle Eheleute ████████████ IV c 4 (UA 142) und ███ IV c 5 (UA 146) nicht mit dem Fall IV b 1 (UA 145, 148), sondern mit dem Fall B IV b 3 (Betrug durch wiederholte Finanzierungen UA 119, 120) tateinheitlich zusammentreffen. Der Schuldspruch war dementsprechend zu ändern.

c) In den Urteilsgründen werden 21 Einzelakte einer fortgesetzten Handlung aufgeführt, in denen der Angeklagte jeweils durch Einreichung fingierter Finanzierungsanträge an die Kreditinstitute Betrug begangen hat (B IV b 2, UA 96, 98 bis 112). Eine Bestrafung des Angeklagten erfolgte jedoch nur wegen 20 Einzelfällen. Auch soweit Betrug durch wiederholte Finanzierungen begangen (B IV b 3, UA 115, 117 bis 122), ist der Angeklagte nur wegen fünf Teilakten einer fortgesetzten Handlung bestraft worden, obwohl in den Urteilsgründen ein weiterer Betrugsversuch, nämlich der erfolglos bei der Nordfinanz eingereichte Kreditantrag der Eheleute Zensen (UA 121) mitgeteilt wird. Hierdurch ist der Angeklagte aber nicht benachteiligt.

d) Von den weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten Betrugshandlungen zum Nachteil von Lieferanten (B IV d 1 bb bis ce), einer Autovermietung und einer Metallkunstwerkstätte (B IV d aa und ff), begegnen die Fälle B IV d 1 bb (UA 150), B IV d 1 ce (UA 151) und B IV d 1 ff (UA 154, 155) durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Fall B IV d 1 bb: Der Angeklagte bestellte am 2. Juli 1961 bei der Firma Hans ██ in ████████ staubbindende Staubtücher im Werte von insgesamt 124,50 DM. Er wusste, dass er im Zeitpunkt der Bestellung zur Zahlung des Kaufpreises nicht in der Lage war, hoffte aber, diesen aus dem Verkaufserlös der Tücher, die durch Vertreter von Haus zu Haus vertrieben werden sollten, bestreiten zu können (UA 150, 156). Da ein Vertreter die Tücher unterschlug, bezahlte der Angeklagte die Rechnung nicht (UA 150).

Hier tragen die Feststellungen, welche das Landgericht zum Tatbestandserfordernis der Täuschungshandlung trifft, die Verurteilung des Angeklagten nicht. Allein die Aufgabe einer (schriftlichen?) Bestellung (welchen wörtlichen Inhalts?) auf Warenlieferung kann – anders als in den Fällen B IV d aa und ee, in denen der Angeklagte persönlich aufgetreten ist und seine Zahlungswilligkeit und -fähigkeit, wenn nicht ausdrücklich (wie im Fall B IV d aa bei der Anmietung eines Leihwagens, UA 149), so doch schlüssig vorgespiegelt hat (wie im Fall B IV d ee bei der Beauftragung eines Elektromeisters mit der Ausführung von Handwerkerleistungen, UA 155, 154) – die Annahme einer Täuschungshandlung nicht rechtfertigen. Nur wer in überschuldetem Zustand und ohne jede Aussicht, auf Grund eingehender Außenstände seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommen zu können, Waren bestellt und befristete Zahlung verspricht, unterdrückt nicht nur eine wahre Tatsache, sondern spiegelt seinem Lieferanten auch ohne ausdrückliche Erklärung den Willen und die Fähigkeit zur Erfüllung seiner Vertragsverpflichtungen als falsche Tatsache vor (BGH Urt. v. 9. Oktober 1951 – 2 StR 285/51 –, Urt. v. 16. Juni 1954 – 3 StR 388/53 –, Urt. v. 3. November 1955 – 4 StR 191/55 –, Urt. v. 15. Dezember 1955 – 4 StR 458/55 –). Der Angeklagte war entgegen der Meinung der Strafkammer (UA 156) auch nicht zur Offenbarung seiner Vermögensverhältnisse, insbesondere der Tatsache, dass er den Offenbarungseid geleistet hatte, verpflichtet. Nur bei langjähriger Geschäftsbeziehung und laufender Kreditgewährung (so im Fall B IV a 1 dd, des Betrugs zum Nachteil der Firma KlC 7, UA 151; vgl. BGH Urt. v. 10. Dezember 1953 – 3 StR 737/52, S. 4/5) könnte sich nach Treu und Glauben für einen Vertragsteil die Rechtspflicht ergeben, eine bei ihm während des bestehenden Vertrauensverhältnisses eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragsgegner zu offenbaren (RGSt 65, 106, 107; 70, 151, 155; BGHSt 6, 198, 199).

bb) Im Fall B IV d 1 ce bestellte der Angeklagte bei der Firma █████ AC-Württ. zwei Kühlschränke und verschwieg hierbei, dass er zur fristgemäßen Bezahlung der am 27. Juli 1960 und 35. August 1960 gelieferten Ware nicht in der Lage war. Den erzielten Verkaufserlös verwendete er zur Begleichung anderer Schulden. Seine Hoffnung, die ausstehende Rechnung der Firma ██ ███ später begleichen zu können, ließ sich nicht mehr verwirklichen. Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubigerin blieben erfolglos (UA 151).

Auch in diesem Fall hat das Landgericht die Verurteilung wegen Betrugs fälschlich auf eine Täuschung durch Unterdrückung wahrer Tatsachen, nämlich der Zahlungsunfähigkeit und der Offenbarungseidsleistung, gestützt. Von der Vereinbarung einer Zahlungsfrist ist mit der Wendung von der „fristgemäßen Bezahlung“ nur so beiläufig die Rede, dass der Senat dem allein keine ausreichende Feststellung einer positiven Täuschungshandlung (zur äußeren und inneren Tatseite) entnehmen kann.

cc) Fall B IV d 1 ff: Am 8. November 1960 kaufte der Angeklagte in den Metallkunstwerkstätten in ██████ Schmuck für insgesamt 347,40 DM, der zum Teil noch angefertigt werden sollte. Er wusste, dass er die Bestellung nicht bezahlen konnte. Als die Lieferung unmittelbar vor Weihnachten erfolgte, erklärte die Ehefrau des Angeklagten dem Überbringer, dass man zur Zahlung des Schmucks nicht in der Lage sei und bat, den Schmuck wieder zurückzunehmen. Der Sohn der Inhaberin der Metallkunstwerkstätten übergab ihr jedoch den Schmuck und räumte ein Zahlungsziel bis Ende Januar 1961 ein. Eine Zahlung erfolgte nicht (UA 155).

Diese Feststellungen genügen nicht, um eine zur Vollendung des Betrugstatbestandes ausreichende unmittelbare Vermögensgefährdung schon in dem Abschluss des Vertrages mit dem Angeklagten als einem böswilligen Vertragspartner zu sehen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse und die innere Einstellung des Angeklagten die gegen ihn entstehende Forderung seiner eigenen Forderung gegen den Verkäufer nicht gleichwertig ist. Dies mag in Fällen vereinbarter Vorleistungspflicht des Verkäufers zutreffen. Der mitgeteilte Sachverhalt lässt es aber offen, ob nicht zunächst die Lieferung des Schmucks Zug um Zug gegen Barzahlung erfolgen sollte. Dafür spricht, dass dem Überbringer des Schmucks, der offensichtlich auf Zahlung bestand, die Zahlungsunfähigkeit offenbart wurde. Grundsätzlich kann aber in dem Abschluss eines Zug-um-Zug-Geschäfts keine unmittelbare Vermögensgefährdung erblickt werden. Erfüllt nämlich der Verkäufer bei einem solchen Vertrag die ihm obliegenden Pflichten, so bekommt er entweder sein Geld oder er behält seine Ware. Die Gefahr, dass er entgegen dem Vertrag vorleistet, genügt nicht, um in dem Vertragsschluss schon eine unmittelbare Vermögensgefährdung zu sehen. Denn, ob diese „Gefahr“ verwirklicht wird, hängt vom freien Willen des Verkäufers ab (BGH Urt. v. 6. März 1962 – 5 StR 652/61 –). Dass die Täuschung des Angeklagten über seine Zahlungsfähigkeit für die spätere Stundung des Kaufpreises noch ursächlich gewesen sein könnte, nachdem zuvor dem Verkäufer die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten mitgeteilt worden war, kann den Feststellungen nicht entnommen werden.

4. Somit ist das Urteil in den Fällen B IV d 1 bb, cc und ff aufzuheben. Unabhängig davon sind die Strafzumessungserwägungen für die Einzelstrafen in den Fällen B IV d 1 aa bis ee nicht frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer legt dem Angeklagten hier straferschwerend zur Last, dass er den angerichteten Schaden im Wesentlichen nicht wiedergutgemacht habe (UA 171). Wiedergutmachung des Schadens ist ein Umstand, der in der Regel strafmildernd wirkt. Nicht-Wiedergutmachung darf jedoch zum Nachteil des Angeklagten nur dann herangezogen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die sie verwertbar erscheinen lassen, etwa dann, wenn dem Täter eine Wiedergutmachung nach seinen persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen leicht gefallen wäre. Derartige Feststellungen sind hier nicht getroffen worden. Im Gegenteil lässt sich aus den Urteilsgründen entnehmen, dass der Angeklagte jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung in schlechten Einkommens- und Vermögensverhältnissen lebte (UA 5) und deshalb möglicherweise gar nicht zahlen konnte.

Da nicht auszuschließen ist, dass die in den einzelnen Betrugsfällen verhängten Gefängnisstrafen einander hinsichtlich ihrer Höhe beeinflusst haben, waren die Einzelstrafausprüche für alle Betrugshandlungen aufzuheben. Für die Strafzumessung im Falle des geänderten und erweiterten Schuldspruchs, wie er aus dem Urteilstenor zu I A 2 ersichtlich ist, wird die Strafkammer die Bestimmung des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Sie erhält auch Gelegenheit, zu erkennen zu geben, dass sie bei Einzelstrafen unter drei Monaten Gefängnis die Anwendbarkeit des § 27b StGB in Betracht gezogen hat. Mit dem Wegfall von Einzelstrafen entfällt auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe.