Revision teilweise erfolgreich: Strafausspruch wegen Strafzumessung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Richard ████ aus █████ ██, ████, dort geboren am ████████, in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Abhängigen,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender,

Bundesrichter Krume, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Martin als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, Amtsgerichtsrat █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren █████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 1. April 1953 im Strafausspruch nebst den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit einem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 5 Jahren verurteilt worden, weil er sich an seiner 12-jährigen Tochter Renate sittlich vergangen hat. Er hat in insgesamt 4 Fällen mit dem Finger am nackten Geschlechtsteil des Kindes gespielt und in drei dieser Fälle das Kind zudem aufgefordert, seinen, des Angeklagten, entblößten Geschlechtsteil anzufassen. In einem Fall hat er die Hand des Kindes an seinen Geschlechtsteil geführt, in einem anderen Fall hat er seinen Geschlechtsteil an den des Kindes herangebracht.

Die Revision des Angeklagten rügt ausdrücklich nur die Verletzung von Verfahrensvorschriften; die Bedenken gegen die Strafzumessungsgründe des angefochtenen Urteils lassen jedoch erkennen, dass auch die Sachbeschwerde erhoben sein soll. Die Revision hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1.) Das Landgericht hat die von dem Angeklagten zur Hauptverhandlung gestellten Entlastungszeugen Margarete ████, Elfriede ████, Hans ████ und Selma ███ nach § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt gelassen, weil es ihren Aussagen keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat und weil nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentlichen Aussagen zu erwarten waren. Die Revision gibt zu, dass die Begründung, mit der das Gericht von der Vereidigung dieser Zeugen abgesehen hat, an sich ausreicht, und dass die Zeugen auch tatsächlich nichts Wesentliches ausgesagt haben. Sie meint jedoch, dass sich die Urteilsgründe über die Bekundungen der einzelnen Zeugen hätten aussprechen müssen, um die Annahme der Strafkammer nachprüfen zu können, dass die Zeugen auch „unter dem Druck des Eides“ nichts Wesentliches ausgesagt hätten.

Die Strafprozessordnung schreibt nirgends vor, dass das Urteil Aussagen von Zeugen, die das Landgericht unbeeidigt gelassen hat, wiederzugeben hat (vgl. § 267 Abs. 1 StPO). Eine Verletzung des § 61 Nr. 3 StPO kann nur dann mit Erfolg gerügt werden, wenn die Urteilsgründe erkennen lassen, dass das Gericht seine Überzeugung vom Tathergang in einem für die Urteilsfindung wesentlichen Punkt auf die Aussage eines nicht vereidigten Zeugen gestützt hat (BGHSt 1, 8; BGH 2 StR 5/51 vom 9. Februar 1951 in NJW 1951, 325). Das behauptet und rügt indes die Revision selbst nicht, wenn sie geltend macht, die Zeugen würden (vielleicht) unter Eid etwas Wesentliches ausgesagt haben.

2.) Das Landgericht hat die von dem Angeklagten gestellten Zeugen über die im Beweisantrag genannte Beweistatsache, nämlich die Unglaubwürdigkeit des verletzten Kindes Renate, vernommen. Die Revision bemängelt, dass die Zeugen nicht auch über den Leumund des Angeklagten gehört worden seien. Hierin liegt nach ihrer Auffassung eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Auch diese Rüge geht fehl. Die Behauptung, ein benutztes Beweismittel sei nicht ausgeschöpft worden, kann die Revision schon deshalb nicht begründen, weil das Revisionsgericht außer Stande ist nachzuprüfen, ob der Tatrichter die von dem Beschwerdeführer vermissten Fragen nicht tatsächlich gestellt hat (BGH 4 StR 885/51 vom 5. September 1952, 4 StR 164/53 vom 18. Juni 1953). Außerdem hätten der Angeklagte oder dessen Verteidiger selbst die entsprechenden Fragen in der Hauptverhandlung stellen können (§ 240 Abs. 2 StPO). Schließlich hat das Gericht die bisherige Straflosigkeit des Angeklagten bei der Strafzumessung ausdrücklich erwogen.

II. Die Einwendungen des Angeklagten gegen die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind der sachlich-rechtlichen Natur. Sie führen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

Die Strafkammer hat die Versagung „mildernder Umstände“ (§ 174 StGB in der Fassung der VO vom 29. Mai 1943 – RGBl. I 341 – sieht solche nicht mehr vor) und das hohe Strafmaß u. a. damit begründet, dass der Angeklagte das Gericht durch sein hartnäckiges, von völliger Einsichtslosigkeit zeugendes Leugnen gezwungen habe, die 12-jährige Tochter Renate zu vernehmen und ihr noch einmal die schamlosen Vorgänge ins Gedächtnis zurückzurufen, sowie damit, dass er sich nicht einmal gescheut habe, sein Kind als Lügnerin hinzustellen und Zeugen zu diesem Zwecke vor Gericht zu rufen. Diese Strafzumessungserwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Der Tatrichter darf zwar das hartnäckige Leugnen eines Angeklagten als Ausdruck mangelnder Unrechtseinsicht oder Reue und damit als Anzeichen besonderer persönlicher Schuld oder Gefahrlichkeit strafschärfend berücksichtigen (BGHSt 1, 103, 105). Er darf den Angeklagten aber nicht deshalb härter bestrafen, weil dieser verfahrensrechtliche Befugnisse, die ihm die Strafprozessordnung ausdrücklich einräumt, wahrgenommen hat. Das hat die Strafkammer getan, wenn sie dem Angeklagten vorwirft, dass er durch sein Leugnen die Vernehmung des verletzten Kindes in der Hauptverhandlung veranlasst und dadurch das Kind nochmals einem seelischen Schaden ausgesetzt habe. Der Angeklagte ist nicht verpflichtet, ein Geständnis abzulegen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO); er hat ferner Anspruch darauf, dass grundsätzlich jeder Zeuge, der ihn belastet, seine Bekundungen in der Hauptverhandlung vor den zur Entscheidung berufenen Richtern in seiner und aller Prozessbeteiligten Gegenwart macht (BGHSt 1, 343). Eine andere Auffassung lief auf eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung hinaus, weil der Angeklagte ständig wegen seiner erfolglos gebliebenen Einwendungen eine höhere Strafe befürchten müsste. Aus demselben Grunde kann dem Angeklagten auch nicht ohne Weiteres zur Last gelegt werden, dass er sein Kind als unglaubwürdig hingestellt und dafür Zeugen benannt hat. Das Abstreiten der Tat gegenüber den Bekundungen von Belastungszeugen enthält diesen gegenüber immer den Vorwurf der Unglaubwürdigkeit. Wenn die Erwägungen des Landgerichts allerdings dahin zu verstehen sein sollten, dass der Angeklagte sein Kind in einem für seine Verteidigung nicht erforderlichen Maße oder in besonders gehässiger Weise als lügenhaft hingestellt habe, so wären sie nicht zu beanstanden.

Der Ausspruch über die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft wegen des „hartnäckigen Leugnens“ des Angeklagten unterliegt denselben Bedenken. Auch er bedarf deshalb nochmaliger Nachprüfung, wobei über die seit der Hauptverhandlung erlittene weitere Untersuchungshaft zu befinden sein wird.