BGH: Keine Strafschärfung wegen Ausübung verfahrensrechtlicher Verteidigungsrechte

1 StR 227/62

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ███ (Saarland), den Bergmann Karl geboren am ███ 1906 in ██ (ČSR), wegen Unzucht mit einem Kind hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1962, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 23. Februar 1962 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Die Strafkammer (Jugendschutzkammer) hat den Angeklagten wegen Vornahme einer unzüchtigen Handlung nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Nach den Feststellungen war die damals 12 Jahre alte Schülerin Hedi ████████ in der Osterzeit 1961 von ihrer Mutter beauftragt worden, zu der Ehefrau des Angeklagten, die eine Wäscherei betrieb, Wäsche zu bringen. Da nur der Angeklagte in der Wohnung war, wollte Hedi wieder gehen. Der Angeklagte faßte jedoch das Kind am Arm und zog es zum Küchentisch. Er hielt dann Hedi fest und fragte sie, ob die Strumpfhose, die sie anhatte, auch den Oberkörper bedecke. Hedi gab keine Antwort. Daraufhin hob der Angeklagte das Röckchen des Mädchens hoch und faßte ihm mit beiden Händen an die Oberschenkel. Dann griff er zwischen die Beine des Kindes und berührte dessen Geschlechtsteil über der Kleidung. Er fragte hierbei: „Was hast du da?" Das Mädchen erwiderte: „Oh, das geht Sie nichts an." Der Hosenschlitz des Angeklagten war während dieses Vorgangs zumindest teilweise geöffnet. Schließlich riß sich das Kind los und verließ die Küche.

II. Die Revision rügt in erster Linie, daß die Strafkammer einen Beweisantrag der Verteidigung zu Unrecht abgelehnt habe. Das diesbezügliche Revisionsvortragen genügt gerade noch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 3, 213, 214). Die Rüge selbst ist nicht gerechtfertigt. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung hilfsweise beantragt, eine Frau █████ und den Polizeibeamten, der Frau ████████████ vernommen hatte, darüber zu hören, daß Hedi ████████ seinerzeit Frau █████ gesagt habe, der Angeklagte habe bei dem Vorfall in der Küche bei ihr – Hedi – unten hingedeutet und gefragt, was sie dort habe. Die Verteidigung hatte durch diesen Beweisantrag dartun wollen, die Zeugin Hedi ████████ sei unglaubwürdig, denn sie habe bei ihrem Gespräch mit ██ nichts davon gesagt, daß der Angeklagte sie, Hedi, auch am Geschlechtsteil (über der Kleidung) berührt habe.

Die Strafkammer hat diesen Hilfsbeweisantrag, was zulässig war, in den Gründen des Urteils beschieden. Das Landgericht sagt hierzu: „Der Glaubwürdigkeit der Zeugin (Hedi) steht nicht entgegen, daß sie, wie der ██████████ unter Beweis gestellt hat, der Frau █ gesagt haben soll, der Angeklagte ████ auf ihren Geschlechtsteil gezeigt und dabei gefragt: ‚Was hast du da?‘ Es ist durchaus möglich, daß die eine Handlung die andere nicht ausschließt, daß also der Angeklagte zunächst auf den Geschlechtsteil gezeigt und ihn anschließend berührt hat. Wenn die Zeugin (Hedi) der Frau ████████████ tatsächlich erzählt hat, daß der ██████████ auf ihren Geschlechtsteil gezeigt habe, so spricht es nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin, wenn sie ███ ███ weiteren Einzelheiten der Frau ███████████ geschildert hat. Es ist █████████ ████████████, daß das Kind bei der Schilderung sexualbezogener

Vorgänge, die für sie (Hedi) peinlich zewegen sind und in ihre seelische und körperliche Intimsphäre eingegriffen haben, eine natürliche Zurückhaltung geübt hat. Auch der Sachverständige hat zu diesem Punkt sein Gutachten dahin erstattet, daß durch eine derartige Äußerung die Glaubwürdigkeit des Kindes nicht erschüttert wird. Das Gericht hat daher den Beweisantrag abgelehnt“ (S. 4 UA).

Die Strafkammer hat hiernach den Beweisantrag im Ergebnis durch Wahrunterstellung erledigt (BGH Urt. vom 25. November 1956 – 1 StR 362/56). Dies war zulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Wenn das Landgericht, wie oben angegeben, in diesem Zusammenhang davon spricht, daß zu Frau █████ die nach dem Beweisantrag unter Beweis gestellte Äußerung getan haben solle, so war das ersichtlich nur ein Vergreifen im Ausdruck. In dieser Hinsicht erhebt denn auch der Verteidiger keine Beanstandungen. Die Strafkammer war aber, was die Revision verkennt, nicht genötigt, aus der als wahr unterstellten Beweistatsache dieselben Schlüsse zu ziehen wie der Angeklagte und sein Verteidiger (§ 261 StPO; BGHSt 1, 208, 212; BGH NJW 1959, 396 Nr. 18).

Das Landgericht war auch nicht durch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) genötigt, die Gastwirtin ███ und den Kriminalmeister als Zeugen zu hören. Dieser hatte übrigens, was die Verteidigung nicht angibt, eine Gegenüberstellung des Mädchens mit dem Angeklagten vorgenommen und dessen Erklärung, er habe sich nur für die Strumpfhose Hedis interessiert, als fadenscheinig bezeichnet (Bl. 9, QR d.Ac).

b) Die sachlich-rechtlichen Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch gehen offensichtlich fehl. Die von der Jugendschutzkammer in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen gezogenen Schlüsse sind durchaus möglich und verstoßen in keiner Weise gegen die Lebenserfahrung, entsprechen dieser vielmehr. Der Angeklagte hat übrigens, was die Revision nicht erwähnt, die Möglichkeit zugegeben, daß bei dem Vorfall sein „Hosenschlitz aufstand“ (S. 1 der Verhandlungsniederschrift, Bl. 60 d.A.). Die Verteidigung wendet sich in Wirklichkeit in unzulässiger Weise gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung (§§ 261, 337 StPO).

c) Dagegen ergibt sich bei den Ausführungen zur Strafzumessung ein rechtliches Bedenken. Das Landgericht legt zunächst dar, dem Angeklagten könnten mildernde Umstände zugebilligt werden. Sein Handeln sei als verhältnismäßig geringer Eingriff in die Intimsphäre des Mädchens anzusehen. Auch sei der bisher noch unbestrafte Angeklagte offenbar durch die Kleidung des Kindes gereizt worden. Das Urteil fährt dann fort: „Demgegenüber fiel jedoch erschwerend ins Gewicht, daß sich der Angeklagte recht uneinsichtig gezeigt hat. Er hat das Gericht trotz eindringlichen Hinweises auf die nachteiligen Folgen, die durch die nochmalige Vernehmung des Kindes entstehen, gezwungen, das Mädchen nochmals über die für es höchst peinlichen Vorgänge zu vernehmen. Hierdurch ist der Schaden an der Psyche des Kindes vertieft worden. Unter diesen Umständen erschien eine Gefängnisstrafe von neun Monaten als schuldangemessene Strafe.“

Zu dem ist zu sagen: Der Tatrichter darf zwar das hartnäckige Leugnen eines Angeklagten als Ausdruck mangelnder Unrechtseinsicht oder Reue und damit als Anzeichen besonderer persönlicher Schuld oder Gefahrlichkeit strafschärfend berücksichtigen (BGHSt 1, 103, 105). Er darf aber den Angeklagten nicht deshalb härter bestrafen, weil dieser verfahrensrechtliche Möglichkeiten wahrgenommen hat, die ihm die Strafprozeßordnung ausdrücklich einräumt. Ein Angeklagter ist nicht verpflichtet, ein Geständnis abzulegen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) oder auf sonstige Weise dem Gericht den Schuldnachweis zu erleichtern (BGH Urt. v. 29. Januar 1952 – 5 StR 830/52 bei Dallinger MDR 1953, 272; Jagusch bei Löwe/Rosenberg, 20. Aufl. Anm. 2a zu § 337 StPO). Er hat ferner Anspruch darauf, daß grundsätzlich jeder Zeuge, der ihn belastet, seine Bekundungen in der Hauptverhandlung vor den zur Entscheidung berufenen Richtern in seiner und aller Prozeßbeteiligten Gegenwart macht (BGHSt 1, 343). Es geht auch nicht an, ihn auf eine bestimmte Haltung im Verfahren festzulegen (vgl. auch den Grundgedanken der §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Eine andere Auffassung liefe auf eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung hinaus, weil der Angeklagte während der Verhandlung ständig der belastenden Vorstellung ausgesetzt wäre, wegen seiner erfolglos gebliebenen Einwendungen eine höhere Strafe zu erhalten (BGH Urt. v. 29. Oktober 1953 – 4 StR 516/53).

Wird dadurch das Gericht zwecks Führung des Schuldnachweises genötigt, den Belastungszeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen und wird infolgedessen bei

dem Zeugen die Erinnerung an das Tatereignis wieder wachgerufen und, zumal bei Kindern und sonst empfindsamen Personen, der seelische Schaden vertieft, so ist das zwar außerst unerfreulich. Es ist auch, allgemein gesehen, eine Folge der Tat. Aber solche durch das Strafverfahren bedingten nachteiligen Folgen für Zeugen und andere Beteiligte dürfen nun einmal einem Angeklagten nicht strafschärfend zur Last gelegt werden, wenn er sich in den legitimen Grenzen der Verteidigung gegen den Schuldvorwurf hält (vgl. auch BGHSt 5, 124, 132). Daran haben Rechtsprechung und Lehre von jeher festgehalten. Die Entscheidung BGHSt 10, 259 ff. betrifft und berührt diese hier zur Erörterung stehenden besonderen Fragen nicht. Der Senat hat noch kürzlich in seinem Urteil vom 10. April 1962 – 1 StR 22/62 (in DRiZ 1962, 208 ff., insoweit nicht mit abgedruckt) unter Bezugnahme auf BGHSt 1, 345 darauf hingewiesen, es dürfe dem Angeklagten für den Fall erneuter Verurteilung nicht strafschärfend angerechnet werden, wenn die Tatzeugin, eine erwachsene Frau, durch ihre nochmalige Vernehmung wiederum für sie peinlichen – Fragen und Erinnerungen ausgesetzt werde.

Zwar wäre es zulässig, ein von Schuldeinsicht getragenes Geständnis des Angeklagten, das dem Gericht die Vernehmung des Tatopfers, z. B. eines Kindes, ersparte, strafmildernd zu berücksichtigen. Das Fehlen eines bestimmten Strafmilderungsgrundes bedeutet aber noch keinen Strafschärfungsgrund. Es geht hier auch nicht an, die eingangs wiedergegebene Strafzumessungserwägung des Tatrichters in die (zulässige) Überlegung umzudeuten, daß der Milderungsgrund eines einsichtsvollen Geständnisses nicht vorliege. Denn das Landgericht

hat seinen Gedanken ausdrücklich und eindeutig dahin formuliert, daß die Notwendigkeit, das Kind nochmals zu vernehmen, straferschwerend ins Gewicht falle. Dies aber war, wie dargelegt, fehlerhaft. Daher muß das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben werden. Damit soll nicht gesagt sein, daß die vom Landgericht verhängte Freiheitsstrafe, gemessen an vergleichbaren anderen Fällen, besonders hoch erschiene; denn sie bewegt sich in der Nähe der Mindeststrafe (§ 176 Abs. 2 StGB), ist zudem noch ausgesetzt.

Die weitergehende Revision ist zu verwerfen.

IV. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.