Revision teilweise stattgegeben — Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzureichender Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Buchdrucker Wilhelm ███ aus ██████, dort geboren am █████████████, z. Zt. in anderer Sache in Strafhaft, wegen Untreue u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 8. Juli 1954 im Fall Gerling und im gesamten Strafausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der alleinstehende Angeklagte ist 24-mal vorbestraft. Im Jahre 1952 war er u. a. wegen Betruges im Rückfall sowie wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu einem Jahr und acht Monaten Zuchthaus und Geldstrafen verurteilt. Auch wurde seine Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt angeordnet (vgl. Urteil des Senats vom 11. Dezember 1952 — 4 StR 470/52 —). Ende 1952 wurde er vorläufig auf freien Fuß gesetzt. Infolge der zahlreichen Vorstrafen und seines Alters konnte der Beschwerdeführer, der gerne trinkt, ein normales Arbeitsverhältnis nicht eingehen. Er war darauf angewiesen, sich durch Vertretertätigkeit seinen Lebensunterhalt zu verdienen. So wurde er von dem Generalvertreter █████████, Uhrenfabrik ███, als Untervertreter gegen Provision eingestellt. Hand in Hand mit ihm und ebenfalls als Untervertreterin arbeitete seine Freundin, Frau ███.

Während dieser Zeit verpfändete er in der Gastwirtschaft ███████ zur Sicherung von Zechschulden eine Uhr der Firma, die er der Kollektion der Frau █████ entnommen hatte. Die Wirtin verpfändete später die Uhr. Ferner verkaufte er eine ihm von Frau ██████ aus ihren Beständen überlassene Uhr im Namen der Firma an einen gewissen ████████████ und nahm den Kaufpreis (55,- DM) entgegen. Die Urkunde über diesen Kaufvertrag leitete er nicht an ███ ████ weiter. Das Geld verbrauchte er für sich. Als er die Fahrt mit einer Mietdroschke nicht bezahlen konnte, beließ er dem Fahrer auf dessen Verlangen seine Uhrenkollektion. Diese löste er am folgenden Tage dadurch wieder ein, dass er dem Taxifahrer eine ihm von Frau ████ aus deren Bestand zur Verfügung gestellte Uhr aushändigte.

Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall (██████) in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Unterschlagung (Fall des Taxifahrers) als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und fünf Monaten und zu zwei Geldstrafen verurteilt. Ferner wurde diesmal die – bereits in dem früheren Urteil der Strafkammer vom 22. April 1952 angedrohte – Sicherungsverwahrung angeordnet.

In weiteren vier Fällen gelangten Uhren aus der Kollektion des Beschwerdeführers oder der Frau ██████ in die Hände von Gastwirten, sowie in einem Fall der Musterkoffer an eine Familie in Essen. In dieser Beziehung vermochte die Strafkammer keine zur Verurteilung hinreichenden Feststellungen zu treffen.

Die Revision des Angeklagten erhebt die Verfahrens- und Sachrüge. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) greift nicht durch. Das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob die von dem Verteidiger vermisste Befragung des Angeklagten nicht doch in der Hauptverhandlung erfolgt ist.

2. Zu Unrecht beruft sich die Revision auf Ausschluss oder mangelndes Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Die Darlegungen der Strafkammer lassen hinreichend erkennen, dass der Angeklagte bezüglich der ihm von dem Generalvertreter █████████ auf Grund des Vertretervertrages zum Verkauf überlassenen Uhren kein Kommissionär i. S. der §§ 383 ff HGB, sondern Abschlussvertreter war (vgl. jetzt auch § 84 Abs. 1, 2 HGB i. d. F. des Gesetzes vom 6. August 1953). So hat er denn auch die Uhr an ████████████ nicht etwa im eigenen Namen, sondern für die Firma ██████████████ verkauft. Ohne Rechtsverstoß legt das Landgericht dar, dass sich der Beschwerdeführer, als er den Verkaufserlös einbehielt (und für sich verbrauchte), der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise bewusst war und dass er weder in diesem Fall noch bei den beiden anderen Vorkommnissen sich überhaupt Gedanken über seine etwaigen Provisionsforderungen gegen die Firma ████ ███ gemacht hat. Selbst wenn ihm ein Insichgeschäft (§ 181 BGB) an sich gestattet war, hat er ein solches in dem allein in Betracht kommenden Fall ███████ gar nicht vorgenommen. Vielmehr hat er die Uhr nicht an sich selbst, sondern an einen Dritten, im Namen der Firma, verkauft.

3. Im Fall ████████████ ist der Schuldspruch im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist zwar nicht ersichtlich, inwiefern das Unterlassen der Abrechnung mit █████████ und die Nichtablieferung des Verkaufserlöses einen nach außen hin wirksamen Missbrauch der Vertretungsmacht des Angeklagten i. S. des § 266 Abs. 1 StGB hätte darstellen können. Indes ergibt der festgestellte Sachverhalt, dass der Beschwerdeführer den Treubruchtatbestand verwirklicht hat. Hiervon war auch der Eröffnungsbeschluss ausgegangen. — Die vom Landgericht angenommene Möglichkeit, dass das von ████████████ gezahlte Geld in das Eigentum des Angeklagten überging, ist zwar etwas fernliegend, jedoch rechtlich denkbar. Jedenfalls ist der Angeklagte durch die Nichtannahme einer — in Tateinheit mit Untreue — begangenen Unterschlagung nicht beschwert.

4. Die Verurteilung wegen Unterschlagung im Fall des Droschkenfahrers ist rechtlich nicht angreifbar.

5. Dagegen ergeben sich im Fall ██████ durchgreifende Bedenken.

a) Die Annahme einer Unterschlagung ist zwar rechtlich bedenkenfrei. Der Angeklagte wollte nach der ersichtlichen Annahme des Tatrichters durch die Hingabe der Uhr seiner Gläubigerin eine wirksame Sicherheit verschaffen (BGHSt 1, 262, 264, 265).

b) Dagegen vermögen die bisherigen Feststellungen der Strafkammer die Verurteilung wegen Untreue nicht zu tragen. Die Uhr war vom Angeklagten der Kollektion der Frau ██████ entnommen. Es ist einstweilen nicht ersichtlich, inwiefern die Treupflicht des Beschwerdeführers gegenüber ███████ oder der Firma ███ sich auch auf die Uhrenbestände der Frau ██████ bezogen haben sollte. Der Sachverhalt ergibt nicht einmal, ob Frau ██████ mit der Entnahme und Verwendung der Uhr einverstanden war. Dies wird im Urteil lediglich im Rahmen der rechtlichen Würdigung erwähnt. Falls dies so war, könnte unter Umständen eine Untreuehandlung der Frau ██████ und beim Angeklagten Beihilfe dazu vorliegen. Aber auch insoweit lässt das Urteil eindeutige Erörterungen vermissen.

6. Wegen Unteilbarkeit des Schuldspruchs kann dieser somit im Fall ██████ mit den Feststellungen insoweit – nicht bestehen bleiben. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs mit seinen Feststellungen zur Folge. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler im Fall ██████ zum Nachteil des Beschwerdeführers auf den Strafausspruch in den übrigen Fällen ausgewirkt hat. Hierdurch erhält der Tatrichter Gelegenheit, seine bisherige Auffassung zur Straffrage einer Nachprüfung zu unterziehen.

a) Die Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB verneint, lassen sich nicht ohne weiteres mit der Darlegung vereinbaren, der Angeklagte sei auf Grund seiner Willensschwäche nicht in der Lage, gelegentlichen Versuchungen zu widerstehen. Dies könnte auf eine erhebliche Einschränkung des Hemmungsvermögens i. S. des § 51 Abs. 2 StGB hindeuten.

b) Zu § 20a StGB ergeben die bisherigen Darlegungen des Tatrichters nicht eindeutig, ob er den Tatbestand des Abs. 1 oder des Abs. 2 dieser Vorschrift für gegeben erachtet, und welche früheren Taten er für den Fall des § 20a Abs. 1 StGB ins Auge gefasst hat. Zudem hat sich das Landgericht in nicht unbedenklicher Weise im Wesentlichen darauf beschränkt, die von ihm in dem früheren Urteil vom 22. April 1952 gemachten Ausführungen wiederzugeben. Es kommt aber entscheidend auf die Gesamtwürdigung der Taten des Angeklagten und ihre kennzeichnende Beziehung zu der Persönlichkeit des Angeklagten an. Weiter war wesentlich, ob hieraus die begründete Besorgnis herzuleiten war, dass der Beschwerdeführer auf Grund eingewurzelten Hanges auch nach Strafverbüßung sein gesetzwidriges Treiben fortsetzen werde (BGHSt 1, 100 ff). Dies mag das Landgericht noch näher darlegen. Andererseits sei mit Rücksicht auf die Einwendungen der Revision bemerkt, dass auch der Hang zu kleinen Betrügereien und anderen Vermögensvergehen geringeren Ausmaßes die Gefahrlichkeit eines Gewohnheitsverbrechers begründen kann (BGH 4 StR 470/52 vom 11. Dezember 1952; 4 StR 846/53 vom 1. April 1954). Auch in diesem Zusammenhang wäre unerheblich, dass dem Angeklagten eine Ausgleichsforderung gegen die Firma █████ zustehen mochte. Die Vorstellung solcher Ansprüche war, wie die Feststellungen ergeben, in keiner Weise von Einfluss auf die Begehung der jetzt abgeurteilten Straftaten.

8. Bezüglich der Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 42e StGB) erhält die Strafkammer Gelegenheit, ausführlicher darzulegen, dass die öffentliche Sicherheit nach Verbüßung der gegen den nicht mehr jungen Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen von beträchtlicher Zeitdauer seine Verwahrung erfordert (vgl. BGH JZ 1953, 673 = NJW 1953, 1559 Nr. 25). Der Tatrichter mag auch erneut prüfen, ob nicht die Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt (§ 42c StGB) als Maßregel der Sicherung und Besserung ausreichen wird. Ob diese bei dem Angeklagten früher angeordnete Maßnahme nicht doch ausreichen könnte, ist bisher nicht genügend erprobt worden.

9. Es dürfte sich empfehlen, zur Beurteilung der medizinischen Fragen einen Facharzt zu Rate zu ziehen.

10. In den Fällen 4 bis 7 hat eine besondere Freisprechung im Urteilsspruch zu erfolgen. Das Landgericht hatte im Gegensatz zum Eröffnungsbeschluss bei den Taten zu 1 bis 3 einen Fortsetzungszusammenhang verneint (RGSt 57, 302; BGH NJW 1952, 432, 433; 4 StR 456/54 vom 11. November 1954).

11. Im Übrigen – d. h. wegen des Schuldspruchs in den Fällen 2 und 3 – war die Revision zu verwerfen.