BGH: Keine Schlechterstellung bei Nachholung der Ersatzfreiheitsstrafe; kein Fortsetzungszusammenhang

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen

1. den ███ ███████████████ ████████████ █████, geboren am 1913 ███, ███████,

2. den ██████████████ ████████████ █████, geboren am ██████████ ███ ████████████████ ██████, geboren am 1913 in ██ ██,

wegen Untreue u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Groß, Senatpräsident Dr., als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Wredehner, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Ille, Bundesrichter Dr. Augustin, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██,

Die Nachholung der in der ersten Entscheidung unterbliebenen Verurteilung zu Ersatzfreiheitsstrafe (§ 29 StGB) verstößt nicht gegen das Verbot der Schlechterstellung (vgl. §§ 459, 462 StPO).

Zwischen Täterschaft und Beihilfe ist kein Fortsetzungszusammenhang möglich (im Anschluss an RGSt 67, 130, 139; BGH 4 StR 103/52).

1. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil der Strafkammer ████████████ des Landgerichts in Bochum vom 17. Januar 1951 im Schuldspruch dahin berichtigt, dass dieser Beschwerdeführer wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung, mit Tabaksteuerhinterziehung und mit Vorgehen gegen § 119 des Gesetzes über das Branntweinmonopol verurteilt ist. Das Urteil wird, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

██ ████████ wird die Revision des Angeklagten verworfen.

2. Die Revisionen der ██████████ ███ Angeklagten ███ und █ werden im vollen Umfang samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Angeklagten sind durch die angefochtene Entscheidung verurteilt worden, und zwar

1. ██████ unter Freisprechung im Übrigen wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und mit Steuerhinterziehung zu einem Jahr zwei Monaten Gefängnis sowie zu 1000 DM und 4000 DM Geldstrafe,

2. ███████ wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug, Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung zu zehn Monaten Gefängnis sowie zu 250 DM und 1000 DM Geldstrafe,

3. KC___) wegen Untreue in Tateinheit mit Steuerhinterziehung zu fünf Monaten Gefängnis sowie zu 100 DM und 500 DM Geldstrafe,

4. ███ █████ wegen Steuerhehlerei zu 50 DM Geldstrafe.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen ist Ersatzfreiheitsstrafe erkannt worden. Außerdem hat das Landgericht die Angeklagten zur Leistung von Wertersatz verurteilt.

Gegen diese Entscheidung haben die Angeklagten im Umfang ihrer Verurteilung Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung sachlichen Strafrechts, Verfahrensverstöße und äußern sich zu den Feststellungen.

I. Zur Verfahrensrüge der Angeklagten:

Mit dem Vorbringen, die Zulassungen der Beschwerdeführer seien keine geeignete Beweisgrundlage, vermögen die Revisionen nicht durchzudringen. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht geht bereits deshalb fehl, weil nicht dargelegt wird, welcher weiteren Beweismittel sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (BGH NJW 1952, 556 Nr. 29).

Die Urteilsgründe rufen an keiner Stelle den Verdacht hervor, dass das Landgericht etwa rechtsirrig gegen den verfahrensrechtlichen Grundsatz verstoßen habe, nach dem in Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist.

II. Zur Sachrüge:

Gegenüber den Ausführungen der Revisionen der Angeklagten █████████, ███ und ████ ist allgemein voranzuschicken, dass die gegen tatsächliche Feststellungen der Strafkammer gerichteten Ausführungen nach dem Gesetz unberücksichtigt bleiben müssen (§ 337 StPO), soweit nicht unauflösbare Widersprüche oder Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze geltend gemacht worden sind. Auch mit Vorbringen, das gegenüber den Feststellungen des Tatrichters neu ist, können die Beschwerdeführer im Revisionsverfahren nicht gehört werden.

1. Zur Revision des Angeklagten ███:

a) Die Anwendung des § 266 StGB begegnet keinem durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

b) Die Verurteilung wegen Unterschlagung ist ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Die Feststellung, dass ███ Alleingewahrsam an den Lagerbeständen hatte, entspricht angesichts der leitenden Stellung, die ihm zukam, durchaus der Sachlage. Das Landgericht hat ohne Rechtsirrtum den Mitgewahrsam der ████████████████████ und ██████ an dem Lager mit der Begründung verneint, dass ███ die „alleinige Schlüsselgewalt“ gehabt habe und verantwortlich gewesen sei. Dem Angeklagten ███ war der Lagerschlüssel nicht überlassen worden, sondern lediglich zugänglich; KC___) hatte zwar (weisungswidrig) einen Schlüssel ausgehändigt erhalten, nahm jedoch im Verhältnis zu ███ eine untergeordnete, abhängige Stellung ein und hatte dessen Weisungen zu befolgen. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts entspricht insoweit der ständigen Rechtsprechung (RGSt 29, 209; RG HRR 1939 Nr. 351).

c) Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, soweit Tabaksteuer verkürzt worden ist, ist rechtlich begründet. Die Verfehlungen dagegen, die die Entnahme bzw. Abgabe von Schnaps zum Gegenstand haben, entsprechen dem Tatbestand eines Vorgehens gegen § 119 des Gesetzes über das Branntweinmonopol. Dieses Vergehen steht entgegen der Ansicht des Landgerichts, das insoweit zu Unrecht auf § 128 BranntwMonG Bezug nimmt, rechtlich selbständig neben dem Vergehen gegen § 396 RAbgO (RGSt 69, 276, 278). Dies ist für den Strafausspruch von Tragweite.

Da das steuerwidrige bzw. monopolfeindliche Verhalten in der bestimmungswidrigen Verwendung der Tabakwaren (§ 396 Abs. 2 RAbgO) und des Schnapses (§ 120 Ziff. 2 BranntwMonG) liegt, ist die Annahme von Tateinheit mit der Untreue und der Unterschlagung gerechtfertigt.

Der Schuldspruch konnte bei diesem Angeklagten vom Revisionsgericht, wie geschehen, nach Lage des Falls berichtigt werden.

Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Dass die ausgesprochenen Geldstrafen gehäuft worden sind, entspricht den § 418 Abs. 1 Satz 2 RAO. Jedoch hätte das Landgericht für die Tabaksteuerhinterziehung und das Monopolvergehen nicht eine einheitliche Geldstrafe aussprechen dürfen, sondern auch insoweit auf zwei besondere Geldstrafen (und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen) erkennen müssen (RGSt 69, 276, 278 f.).

Dass die Strafkammer bei der Festsetzung des von ████ zu erlegenden Wertersatzes die 300–540 Zigaretten, die an den Angeklagten ██ ████ gelangt sind, außer Betracht gelassen hat, kann auf sich beruhen, da ███ hierdurch nicht beschwert ist (vgl. auch § 358 Abs. 2 StPO).

Dasselbe gilt für die zugunsten des Beschwerdeführers erfolgten Abrundungen bei der Berechnung des Wertersatzes (ein Monat Lohn und dgl.).

Das Landgericht hat es, wie es selbst in den Urteilsgründen bemerkt, entgegen der herrschenden Rechtsprechung unterlassen, Ersatzfreiheitsstrafen für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes festzusetzen (RGSt 65, 81). Diese Entscheidung ist nachzuholen. Darin liegt auch keine Schlechterstellung des Beschwerdeführers im Sinne des § 358 Abs. 2 StPO, da der Wertersatz ohnehin im Falle der Uneinbringlichkeit nachträglich durch Beschluss in Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln sein würde (§§ 459, 462 StPO).

Zwischen Täterschaft und Beihilfe ist kein Fortsetzungszusammenhang möglich (im Anschluss an RGSt 67, 130, 139; BGH 4 StR 103/52).

2. Zur Revision des Angeklagten ██ ██:

Die Urteilsbegründung weist, soweit sie diesen Beschwerdeführer betrifft, eine Reihe von Widersprüchen auf, die sich auch bei Berücksichtigung des Urteilszusammenhangs und sinnvoller Auslegung der Entscheidung nicht vom Revisionsgericht beheben lassen.

a) Soweit von ████████ aus dem Lager Waren zur eigenen Verfügung entnommen worden sind, hat das Landgericht bei der Würdigung ausgeführt: Der Angeklagte sei verpflichtet gewesen, über die zweckbestimmte Verwendung der zugewiesenen Waren zu wachen; er habe deshalb durch die Entnahme gegen ein bestehendes Treueverhältnis verstoßen und sich der Untreue schuldig gemacht. In den Strafzumessungsgründen wird überdies allgemein auf die „besonders gehobene Vertrauensstellung“ des Angeklagten hingewiesen. Diese Ausführungen lassen sich jedoch nicht damit in Einklang bringen, dass das Landgericht, wie unter Ziff. 1 dargelegt, festgestellt hat, ███ habe den Alleingewahrsam am Lager gehabt und der Schlüssel sei ███ lediglich zugänglich – also ersichtlich nicht anvertraut – gewesen. Einen Gewahrsam am Lager hat der Angeklagte ████████ überhaupt nicht erlangt; er hat sich lediglich durch einen ihm zugänglichen Schlüssel rechtswidrig Zugang zu Waren verschafft, die ihm nicht anvertraut waren. In der eigenmächtigen Entnahme von Zigaretten kann kein Missbrauch eines Treueverhältnisses gefunden werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob sich ████████ insoweit des Diebstahls schuldig gemacht hat. Das Landgericht hat zwar auch hier die Anwendbarkeit des § 242 StGB erörtert, jedoch mit der Begründung verneint, es sei dem Beschwerdeführer nicht nachzuweisen, dass er ███ gegenüber das Bewusstsein gehabt habe, rechtswidrig zu handeln. Dadurch wird – abgesehen von den widersprüchlichen Ausführungen der Strafkammer zum äußeren Tatbestand der Untreue (vgl. oben) – auch die Feststellung des Untreuevorsatzes erschüttert.

b) Soweit der Angeklagte KC___) bei den Freiverkäufen zugunsten der „schwarzen Kasse“ mitgewirkt hat, ist von Landgericht in Täterschaft begangene Untreue festgestellt, andererseits aber angenommen worden, dass der Beschwerdeführer insoweit der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig sei, da er bei seiner untergeordneten Stellung nur die Tat des ███ habe unterstützen wollen. Diese einander widersprechenden und wenig verständlichen Feststellungen zum inneren Tatbestand lassen sich nicht miteinander in Einklang bringen. Es hätte sich eher umgekehrt vereinbaren lassen, dass sich KC___) der Beihilfe zur Untreue und einer in Täterschaft begangenen Steuerhinterziehung schuldig gemacht hat, da diese nach dem Gesetz auch zum Vorteil eines anderen begangen werden kann (§ 396 Abs. 1 RAO). Angesichts der Feststellung, dass der Beschwerdeführer wegen seiner untergeordneten Stellung nur der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig sei, lässt es sich nicht ausschließen, dass ihm auch nur Beihilfe zur Untreue zur Last fällt, zumal das Landgericht dargelegt hat, KC___) habe insoweit auf Weisung des ███ gehandelt.

Soweit die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Steuerhinterziehung in Frage steht, hat das unter Ziff. 1 Dargelegte entsprechend zu gelten, namentlich hinsichtlich des Verhältnisses des § 396 RAO zu § 119 BranntwMonG. Sollte die Strafkammer auf Grund der neuen Hauptverhandlung erneut zur Feststellung einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung bzw. zum Monopolvergehen gelangen, so wäre klarzustellen, ob seines Vorteils wegen tätig geworden ist (§ 398 RAO, § 128 BranntwMonG) oder ob er ohne solche Absicht gehandelt hat (§§ 49 StGB, 391 RAO). Weiter ist zu beachten – das hat die Strafkammer im angefochtenen Urteil ebenfalls außer Acht gelassen –, dass zwischen Täterschaft und Beihilfe kein Fortsetzungszusammenhang möglich ist (RGSt 67, 130, 139; BGH 4 StR 103/52). Gegebenenfalls kann sich allerdings die Annahme einer Tat wegen des Zusammentreffens mit einem anderen Tatbestand (§§ 266, 73 StGB) rechtfertigen; in jedem Falle müsste aber die Verurteilung wegen Beihilfe im erkennenden Teil des Urteils in Erscheinung treten.

Die Verurteilung wegen Betrugs und Urkundenfälschung begegnet an sich keinem durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Jedoch wird die Annahme von Tateinheit mit dem Vergehen gegen § 266 StGB nicht durch die Feststellung getragen, dass ███ die Urkundenfälschung begangen hat, um damit die Untreuehandlungen „zu verdecken“. Es ist vielmehr erforderlich, dass die Tatbestände – ganz oder teilweise – in einem einheitlichen Geschehen zusammentreffen.

Die widersprüchvollen und unklaren Feststellungen des Landgerichts gestatten dem Revisionsgericht keine abschließende rechtliche Beurteilung, so dass bei diesem Angeklagten eine Schuldspruchberichtigung nach Lage des Falls unmöglich ist (vgl. übrigens § 265 StPO).

Zum Strafausspruch ist wiederum auf die Ausführungen unter Ziff. 1 hinzuweisen.

3. Zur Verurteilung des Angeklagten ███:

Die Revision rügt zutreffend, dass die Urteilsgründe auch insoweit unauflösbare Widersprüche aufweisen, als sie den Angeklagten ███ betreffen.

Das Landgericht führt einerseits aus: ██ sei von █████████ als „Lagerverwalter“ eingesetzt worden und habe, wenn ██████ abwesend gewesen sei, ihn (in welchen Geschäften, ist nicht dargelegt) vertreten und mit dem Direktor der Zeche das besprochen, was dieser sonst mit ███ erörtert habe (in welchen Angelegenheiten, ist ebenfalls nicht ersichtlich); es sei ihm ein Schlüssel zum Lager überlassen worden; er habe einen recht verantwortungsvollen Posten gehabt und nicht nur eine mechanische Tätigkeit ausgeübt.

Andererseits stellt jedoch die Strafkammer fest: KC___) sei von Beruf Bergmann und den „Lager als Arbeiter zugewiesen“ worden; er habe ████████ und ███ gegenüber eine untergeordnete, abhängige Stellung eingenommen; ███ habe die Anweisungen gegeben, und KC___) habe ihm lediglich zu unterstützen; ███ habe Alleingewahrsam am Lager gehabt, sei für dessen Führung der Zeche gegenüber allein verantwortlich gewesen und habe „alleinige Schlüsselgewalt“ gehabt; KC___) sei der Schlüssel zum Lager weisungswidrig „überlassen“ worden. Diese Feststellungen lassen sich nicht miteinander vereinbaren. Geht man aber von den zuletzt angeführten Urteilsstellen aus, nach denen KC___) nur eine untergeordnete, abhängige Stellung einnahm und lediglich den Weisungen des ███ Folge zu leisten hatte, so erscheint die Verurteilung des Angeklagten KC___) wegen Untreue nicht gerechtfertigt. Eine untergeordnete, mechanische Tätigkeit genügt nach der ständigen Rechtsprechung nicht für die Anwendung des § 266 StGB (RGSt 69, 58, 62 und 279, 282); erforderlich ist vielmehr grundsätzlich eine gewisse Selbständigkeit der Entschließung, die wiederum ein gewisses Maß von Unabhängigkeit und eigener Verantwortung voraussetzt. Nach Lage des Falls liegt bei dem Angeklagten KC___) die Annahme nahe, dass er sich, soweit er Waren zur eigenen Verfügung entnommen hat, des Diebstahls und durch die Mitwirkung bei den Freiverkäufen der Beihilfe zur Untreue des █████ schuldig gemacht hat. Die Anwendbarkeit des § 242 StGB hat das Landgericht zwar auch hier erörtert, jedoch ebenfalls mit der Begründung verneint, es sei dem Beschwerdeführer nicht nachzuweisen, dass er ███ gegenüber das Bewusstsein gehabt habe, rechtswidrig zu handeln. Dadurch wird – abgesehen von den zum äußeren Tatbestand dargelegten Bedenken – der Untreuevorsatz in Frage gestellt.

Hinzu kommt, dass der Tatrichter auch bei dem Angeklagten KC___) einerseits allgemein in Täterschaft begangene Untreue und andererseits bei den Freiverkäufen – unter Hinweis auf die abhängige Stellung des KC___) – Beihilfe zur Steuerhinterziehung angenommen hat. Insoweit wird auf das unter Ziff. 2 bezüglich des Angeklagten ███ Ausgeführte Bezug genommen.

Die Ansicht der Revision, einer Steuerhinterziehung könne sich überhaupt nur die Zeche schuldig gemacht haben, da sie Steuerschuldnerin sei, geht allerdings fehl (§ 165 Abs. 2 RAO; Hartung, Steuerstrafrecht § 396 Anm. IV 1 b; vgl. RGSt 77, 87, 97).

Uneinheitlich sind übrigens die an verstreuten Stellen der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zu der Frage, ob der Angeklagte nur Tabakwaren oder auch Schnaps durch Fälschung bei Freiverkauf beiseite geschafft hat.

Der Senat vermag bei diesem Beschwerdeführer auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu einer abschließenden Beurteilung der Rechtslage zu gelangen. Eine Schuldspruchberichtigung war deshalb auch hier unmöglich (vgl. übrigens § 265 StPO).

Zum Strafausspruch ist wiederum auf die Ausführungen unter Ziff. 1 hinzuweisen.

4. Zur Verurteilung des Angeklagten ████:

Die Annahme einer Steuerhehlerei begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Voraussetzung hierfür ist, dass die Zigaretten, hinsichtlich deren die Verbrauchsteuer verkürzt worden ist, bereits in den freien Inlandsverkehr übergegangen waren, bevor sie der Beschwerdeführer erwarb (RGSt 72, 184, 186; 73, 106 ff.; BGH 4 StR 45/51 vom 22. November 1951; 4 StR 1038/51 vom 8. Mai 1952).

Ein solches Verhalten ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen; es liegt vielmehr die Annahme nahe, dass die bedingte Steuerbefreiung der Zigaretten erst mit deren Überlassung durch █████████ an ██████ wegfiel, so dass von einer abgeschlossenen Vortat, wie sie die Steuerhehlerei voraussetzt, nicht gesprochen werden kann. Nach den bisherigen Feststellungen ist vielmehr anzunehmen, dass ██████ der Teilnahme an der Tabaksteuerhinterziehung des ███ schuldig ist. Ob ihm Täterschaft oder Beihilfe zur Last fällt, bedarf der Klärung durch den Tatrichter. Insoweit ist ebenfalls eine abschließende rechtliche Würdigung durch das Revisionsgericht unmöglich (vgl. auch § 265 StPO).

Falls das Landgericht auf Feststellung einer Beihilfe gelangt, so ist ████, sofern er, wie nach den bisherigen Feststellungen anzunehmen ist, seines Vorteils wegen tätig geworden ist, gemäß § 398 RAO, andernfalls nach § 49 StGB, § 391 RAO zu bestrafen.

Da dem Beschwerdeführer eine fortgesetzte Tat zur Last gelegt worden war und Verurteilung nur wegen einer Einzelhandlung erfolgt ist, hätte im Übrigen Freisprechung und Kostenübernahme auf die Staatskasse ausgesprochen werden müssen.

Straffreiheit kommt nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts bei keinem der Beschwerdeführer in Betracht (§ 12 StrFGes vom 31. Dezember 1949; DJ 1950, 4 ff).

Nach alledem ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang auf Aufhebung und Zurückverweisung zu erkennen.

Lediglich die weitergehende Revision des Angeklagten █████ ███ ist zu verwerfen.

Durch den Ausspruch, dass die Erben nicht für den Wertersatz haften, sind die Angeklagten jedenfalls nicht beschwert (vgl. § 417 RAO). Es bedarf deshalb keiner Entscheidung der Fragen, ob die Haftung nach Abs. 1 oder nach Abs. 2 des § 416 RAO zu beurteilen ist und ob der Entlastungsbeweis im Sinne des § 416 Abs. 2 Nr. 2 RAO als geführt angesehen werden kann.

Die neue Hauptverhandlung wird Gelegenheit bieten, auch das auf tatsächlichem Gebiet liegende Vorbringen der Revisionen zu beachten. Das gilt namentlich für die Ausführungen des Angeklagten KC___) zum inneren Tatbestand des Steuervergehens.