BGH: Teilweise Einstellung wegen Straffreiheitsgesetz bei Abtreibungsfällen

In der Strafsache gegen ███, geb. ████, aus █████, die Ehefrau Irmgard, am ████ 1921 in █████ geboren, in der Sache wegen Abtreibung hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groh als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Kleinewefers als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizinspektor ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts ██ vom 16. Januar 1951, soweit es die Angeklagte ██ betrifft, wird in den Fällen ████ und ██ verworfen.

Im Übrigen wird das Verfahren auf ███████ der Staatskasse eingestellt.

Die Angeklagte ist einer vollendeten und der versuchten Abtreibung in den Fällen ██ und ████ schuldig.

Die Angeklagte ist wegen eines Vergehens gegen § 218 StGB in zwei Fällen, wegen Verbrechens nach § 218 Abs. 3 StGB in einem Fall und wegen versuchten Verbrechens nach § 218 Abs. 3 StGB in drei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Drei Straftaten sind vor dem 15. September 1949, die übrigen im Jahr 1950 begangen.

Anfang Januar 1947 ließ die Angeklagte bei sich selbst durch einen Arzt eine Schwangerschaftsunterbrechung vornehmen. ██ Die Frucht wurde abgetrieben. Im Dezember 1948 trieb sie bei █████ ohne hierfür ein Entgelt zu verlangen, ████████████████ vor. Im ████████████ ████ nahm sie gemeinschaftlich mit ihrer Schwägerin Antonie ███ bei einer Frau █████ gegen Entgelt eine Abtreibung vor, die keinen Erfolg hatte. Wegen dieses Falles war die Angeklagte zusammen mit ihrer Schwägerin in ein Strafverfahren verwickelt, das durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Dortmund vom 15. August 1950 – 217 Ks 51/50 – auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt worden ist.

Im Jahre 1950 verübte die Angeklagte noch eine weitere Abtreibung in einem weiteren Fall.

Das Landgericht hat für sämtliche ██████████ eine Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten Gefängnis gebildet und sie wegen der vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes verübten strafbaren Handlungen um fünf Monate gemäß § 4 Abs. 2 StFG gekürzt. Für diese allein wäre eine Gesamtstrafe von sechs Monaten gerechtfertigt gewesen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Einstellung des Verfahrens wegen der vor dem 15. September 1949 begangenen Straftaten und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Urteil ist insoweit abzuändern, als der Schuldspruch auch diejenigen Straftaten umfasst, für die nach der Ansicht des Landgerichts Straffreiheit gewährt ist.

Eine Schuldsprechung ohne Bestrafung ist grundsätzlich unzulässig, da dem Strafverfahrensrecht blosse Feststellungsurteile, denen von einigen durch sachlich-rechtliche Normen zugelassenen Ausnahmen (vgl. §§ 199, 233 StGB) fremd sind (RGSt 65, 60, 63). Durch die Niederschlagung wird auch ein Verfahrenshindernis begründet, das weitere Strafverfolgungshandlungen ausschließt. Die Hauptverhandlung darf nur solange fortgesetzt werden, bis der Sachverhalt soweit geklärt ist, dass beurteilt werden kann, ob die Voraussetzungen für die Straffreiheit erfüllt sind. Selbst wenn das Gericht von der Schuld der Angeklagten überzeugt zu sein glaubt, darf es dieses Ergebnis nicht im Urteilsausspruch zum Ausdruck bringen, sondern hat sich auf die Einstellung des Verfahrens zu beschränken (RGSt 69, 157).

Dasselbe gilt, wenn eine Straftat, die vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes begangen worden ist, mit solchen strafbaren Handlungen zusammentrifft, die nach dem Stichtag begangen sind. Für Straftaten, für die nach § 3 Abs. 1 StFG Straffreiheit gewährt ist, scheiden auch in diesem Falle für die Schuldsprechung ebenso wie für die Bestrafung aus, da sie schon mit dem Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes ohne Rücksicht auf eine spätere Straffälligkeit bedingungslos niedergeschlagen waren (BGH, Urteil vom 9. Februar 1951 – 4 StR 95/50).

Dieser Grundsatz wird auch durch die verfahrensrechtliche Regelung des § 4 StFG über die Wiederschlagung von Gesamtstrafen nicht durchbrochen. Derjenige, der vor dem Stichtag strafbare Handlungen begangen hat, für die zusammen mehrere Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs Monaten verwirkt sind, soll selbst im Hinblick auf nach dem Stichtag begangene weitere strafbare Handlungen nicht schlechter gestellt werden. Denn das Straffreiheitsgesetz hat für Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten in allen Fällen bedingungslos, ohne Rücksicht auf spätere Straftaten, Straffreiheit gewährt, wie es auch im Gegensatz zu früheren Amnestiegesetzen (vgl. § 2 StrFG vom 7. August 1934, RGBl. I S. 769) unberücksichtigt gelassen hat, ob der Täter später weitere Straftaten begangen hat.

Aus § 4 Abs. 1 und 2 ist nicht etwas anderes zu folgern, wie die Revision annimmt. Diese Vorschriften beziehen sich nur auf die vor dem Stichtag verübten strafbaren Handlungen, da sie, wie alle anderen Vorschriften des Straffreiheitsgesetzes, im Zusammenhang mit dem Erlass rechtskräftig erkannter Gesamtstrafen stehen. Das Urteil geht daher zutreffend davon aus, dass die Straffreiheit der vor dem Stichtag verübten Straftaten für sich allein ohne Rücksicht auf die späteren strafbaren Handlungen zu beurteilen ist.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen aber dagegen, dass das Landgericht nach Abs. 2 und 3 des § 4 StFG verfahren ist, indem es zunächst für alle vor und nach dem Stichtag begangenen Straftaten eine Gesamtstrafe gebildet hat. Abs. 2 und 3 sind allein auf die schon vor Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes rechtskräftig verhängten Gesamtstrafen anzuwenden. Nach Abs. 4 gilt für anhängige oder künftig anhängig werdende Verfahren nur Abs. 1 sinngemäß, nicht auch Abs. 2 und 3. Die Regelung der Niederschlagung von Gesamtstrafen in schwebenden Verfahren ist zwar im Gegensatz zu früheren Straffreiheitsgesetzen, in denen sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der für Einzelstrafen getroffen war (§ 2 StrFG 1934, § 2 StrFG 1936, § 2 StrFG 1938), aus systematischen Gründen mit dem Erlass rechtskräftig erkannter Gesamtstrafen einer einheitlichen Gesetzesvorschrift zusammengefasst. Dies rechtfertigt jedoch nicht, Strafverfahren entgegen dem Gebot der sofortigen Wiederschlagung auch wegen der amnestiefähigen Straftaten bis zu Ende durchzuführen und sie bei der Gesamtstrafenbildung mit zu berücksichtigen. Das Landgericht hätte das Verfahren wegen der vor dem Stichtag verübten Straftaten nur solange durchführen dürfen, bis es über die zu erwartende Gesamtstrafe entscheiden konnte, und dann hätte es das Verfahren einstellen müssen, wenn es die Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes für erfüllt ansah, ohne diese Straftaten noch bei der Gesamtstrafenbildung für die nicht unter dieses Gesetz fallenden Delikte zu berücksichtigen.

Im Falle ██ war die Einstellung schon mit Rücksicht auf das rechtskräftige Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 15. August 1950 geboten, welches das Verfahren wegen dieses Falles eingestellt hatte. Der Ansicht, dass die Beschlüsse über die Gewährung von Straffreiheit nur feststellende Wirkung haben, dass sie aber keinen Verbrauch der Strafklage zur Folge haben können, ist die Einstellung durch Urteil nicht gleichzustellen. Einem solchen Beschluss spricht das Reichsgericht die materielle Rechtskraft ab, weil es im Strafverfahren keine Zwischenurteile wie im Zivilprozess gibt (RGSt 75, 290, 295; RG JW 1935, 2975 Nr. 45).

Die in diesem Zusammenhang für die abweichende Ansicht zitierten Entscheidungen des Reichsgerichts in RGSt 54, 17 und 67, 145, 383 betreffen nur Einstellungsbeschlüsse. Auf Grund der Wiederschlagung ergehende Einstellungsurteile haben dieselben verfahrensrechtlichen Wirkungen wie Freisprüche. Es kann daher über die Niederschlagung nicht in einem Verfahren abweichend entschieden werden (RGSt 54, 333; RGSt 69, 125). Dieser Grundsatz liegt erkennbar auch dem Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 zugrunde. Im § 5 Abs. 2 ist bestimmt, dass nach einem durch Beschluss außerhalb der Hauptverhandlung eingestellten Verfahren wegen derselben Tat nur auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel wieder erhoben werden kann, die zur Verurteilung zu einer über der Strafgrenze des § 2 Abs. 1 liegenden Strafe führen. Diese Vorschrift wird sogar den Einstellungsbeschlüssen eine beschränkte materielle Rechtskraft zuerkannt. Urteile, welche die Einstellung aussprechen, können keine geringere Wirkung haben. Für sie müssen mangels einer besonderen Regelung die gleichen Grundsätze gelten wie für sonstige vor den Prozessvoraussetzungen oder Verfahrenshindernissen ergehende Urteile, die eine endgültige Erledigung des Strafverfahrens bezwecken und eine erneute Strafverfolgung ausschließen.

Die Prüfung der Verfahrenshindernisse durch das Revisionsgericht führt zur Einstellung wegen aller vor dem 15. September 1949 begangenen Straftaten der Angeklagten. Auf diese war die Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1 zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urteils nicht mehr anzuwenden (BGH, Urteil vom 16. Februar 1951 – 2 StR 109/50). Das Schwurgericht war daher nur an den Strafrahmen des § 218 StGB n.F. gebunden, gegen dessen Fortgeltung keine Bedenken bestehen. Nach § 218 Abs. 3 ist für minder schwere Fälle der ████████████████ ebenfalls Gefängnis vorgesehen. Die an der ███ begangene Abtreibung, welche die Angeklagte nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts nur aus Freundschaft und Mitleid ohne Entgelt verübt hat, ist ein minder schwerer Fall und deshalb mit Gefängnis zu ahnden. Für diese Straftat und die im Jahre 1947 begangene einfache Abtreibung ist auch dem Revisionsgericht insoweit obliegender Prüfung nach § 74 GVG keine höhere Gesamtstrafe als sechs Monate Gefängnis zu █████████. Das Verfahren ist daher hinsichtlich der Fälle ██, ████, ██, ██ und des schon rechtskräftig erledigten Falles ██ unter Änderung des Schuldspruchs einzustellen.

Das sieht die Aufhebung der Gesamtstrafe vor. Sie unter Berücksichtigung der vor dem 15. September 1949 verübten strafbaren Handlungen auszusprechen, ist in diesem Umfang geboten. Das Landgericht wird daher das Verfahren zurückzuverweisen haben.

Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen, da das Urteil sonst keine Gesetzesverletzung erkennen lässt.