BGH: Maßgeblichkeit des letzten tatrichterlichen Urteils für § 79 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Herbert Friedrich Karl Heinrich R., aus [REDACTED], dort geboren am ██████████████, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls i. R., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. März 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Bei mehreren in derselben Strafsache ergangenen tatrichterlichen Urteilen ist das letzte Urteil dafür entscheidend, ob eine früher erkannte Strafe zur Zeit der Verurteilung bereits verbüßt war.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 25. Juni 1951 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer verurteilte am 24. Juni 1950 den Angeklagten wegen einfachen Diebstahls, gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls, versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, einfachen Diebstahls i. R. in drei Fällen, einfachen gemeinschaftlichen Diebstahls i. R. in fünf Fällen und gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. in vier Fällen unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren sechs Monaten. Außerdem erkannte es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren ab. Die im Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft erhielt sie aufrecht.

Auf die Revision des Angeklagten hob das Oberlandesgericht in Bremen das Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen eines schweren Diebstahls (Fall A 24) und wegen dreier einfacher Diebstähle (Fall A 31 bis 33) sowie im Gesamtstrafausspruch auf und wies insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Im Übrigen verwarf es die Revision des Angeklagten. Die Einzelstrafen, wegen deren das Urteil aufgehoben wurde, waren drei Monate Gefängnis (A 31), zwei Monate Gefängnis (A 32), vier Monate Gefängnis (A 33) sowie zwei Jahre Zuchthaus (A 24).

Am 25. Juni 1951 hat die Strafkammer das Verfahren in den Fällen A 31 bis 35 eingestellt, im Fall A 24 den Angeklagten freigesprochen und ihn im Übrigen „unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten, die in Wegfall kommen, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt“. Die im Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft hielt sie aufrecht. Auch hat sie die in der Zwischenzeit in dieser Sache verbüßte Untersuchungshaft angerechnet. Von der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hat sie abgesehen.

Die in die Gesamtstrafe einbezogene Strafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis hatte der Angeklagte am 20. März 1951 verbüßt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision beschränkt sich auf die Rüge der Verletzung des § 79 StGB. Die Strafkammer habe zu Unrecht die durch Urteil des Schöffengerichts Bremen am 11. Januar 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten in die Gesamtstrafe einbezogen, da sie der Angeklagte bei Erlassung des angefochtenen Urteils bereits verbüßt hatte. Das Rechtsmittel ist begründet.

Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der §§ 74 bis 78 für die Gesamtstrafenbildung auch Anwendung, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war. Voraussetzung für die Anwendung des § 79 ist somit, dass im Zeitpunkt der neuen Verurteilung das frühere Urteil noch nicht durch Verbüßung, Verjährung oder Erlass der Strafe erledigt ist. Die Entscheidung hängt im vorliegenden Fall demnach davon ab, ob für den Zeitpunkt der Erledigung durch Verbüßung der Strafe das erste oder das auf Grund der Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht ergangene zweite tatrichterliche Urteil maßgebend ist.

Aus dem Wortlaut des § 79 StGB lässt sich dies nicht mit Sicherheit entnehmen. Das Reichsgericht hat in ausführlicher Begründung (RGSt 32, 7 ff.) auf Grund der Entstehungsgeschichte des § 79 StGB dargelegt, dass entscheidend nur die Verkündung der neuen tatrichterlichen Entscheidung sein könne, wenn ein Urteil des Tatrichters aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden ist. Es hat an dieser Rechtsansicht in ständiger Rechtsprechung festgehalten (RGSt 39, 275; 60, 382; 74, 387, 391; RG HRR 1938 Nr. 1315; DR 1941, 147; Urteil vom 22. August 1938, 3 D 465/38).

Gegen diese Ansicht sind im Schrifttum Bedenken erhoben worden. Sie vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Sie stützen sich, wie auch die Strafkammer im vorliegenden Urteil, darauf, dass diese Rechtsauffassung für den Angeklagten eine Härte bedeute, wenn er zwischen dem ersten und zweiten Urteil die Strafe verbüße. Die Anwendung des § 79 StGB sei damit von der Schnelligkeit des Rechtsmittelverfahrens abhängig, und die Staatsanwaltschaft habe die Möglichkeit, durch Einlegung eines Rechtsmittels eine Gesamtstrafenbildung zu verhindern. Die Bedenken beruhen demnach allein auf Billigkeitserwägungen. Diese können jedoch gegenüber dem gesetzgeberischen Zweck, der in der Einschränkung der Gesamtstrafenbildung Ausdruck gefunden hat, nicht durchdringen. Durch die Einschränkung sollte, wie das Reichsgericht dargelegt hat, eine nochmalige Erörterung und nachträgliche Ermäßigung einer infolge Erlasses, Verjährung oder Verbüßung nicht mehr vollstreckbaren Strafe ausgeschlossen werden. Verbüßte Strafen sollten ausscheiden. Die Billigkeitserwägungen übersehen, dass Härten stets auftreten können, wenn mehrere Straftaten, gleichgültig aus welchen Gründen, in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden. Die Befürchtung, dass die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel nur zur Verhinderung einer Gesamtstrafenbildung einlege, ist unbegründet.

Die Rechtsprechung sieht bei der Auslegung des § 79 StGB als maßgebende „frühere Verurteilung“ ebenfalls die Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils an (RGSt 60, 382). Der Begriff der Verurteilung kann im Rahmen des § 79 StGB aber nur einheitlich beurteilt werden. Die Annahme, Verurteilung bedeute das erste tatrichterliche Urteil, würde es zwar bei § 79 1. Halbsatz ermöglichen, eine zwischen dem ersten und dem zweiten tatrichterlichen Urteil verbüßte andere Strafe in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, die Bildung einer Gesamtstrafe jedoch ausschließen bei § 79 2. Halbsatz, wenn die Tat nach der ersten tatrichterlichen Verurteilung begangen ist. Es sprechen demnach Billigkeitserwägungen nicht nur gegen, sondern auch für die Zugrundelegung der letzten tatrichterlichen Entscheidung.

Es besteht daher kein Anlass, von der früheren Rechtsauffassung des Reichsgerichts abzuweichen. Zudem hat der Tatrichter die Möglichkeit, auftretenden Härten für den Angeklagten bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Ohne Bedeutung ist, wenn, wie hier, das erste Urteil nur hinsichtlich eines Teils der abgeurteilten Handlungen aufgehoben wird, da die teilweise Aufhebung den Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge hat (RGSt 39, 275; 60, 382).

Die Strafkammer hat somit rechtsirrig die bereits verbüßte Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 in die Gesamtstrafe einbezogen. Das Urteil musste daher im Gesamtausspruch aufgehoben werden.

II. Revision des Angeklagten

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Der Nachprüfung unterliegt das Urteil nur im Gesamtstrafausspruch, da der Schuldausspruch und die Einzelstrafen infolge der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch das Oberlandesgericht Bremen rechtskräftig sind.

Die Rüge der Verletzung des § 358 Abs. 2 StPO geht fehl. Der Wegfall der Taten unter A 24, 31 bis 33 des früheren Urteils vom 24. März 1950 hinderte die Strafkammer nicht, auf die gleiche Gesamtstrafe zu erkennen. Das Verbot der reformatio in peius besagt nur, dass das angefochtene Urteil nicht nach Art und Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf. Die neu ausgesprochene Gesamtstrafe darf somit nicht über die im früheren Urteil erkannte Gesamtstrafe hinausgehen, muss jedoch nicht unter ihr bleiben, mögen auch Einzelstrafen weggefallen sein (RGSt 53, 164; § 74 Abs. 3 StGB ist nicht verletzt). Das Urteil verneint auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Gründe, die für die Höhe der ausgesprochenen Gesamtstrafe maßgebend waren.

Unrichtig wäre die Ansicht, dass die gegen den Angeklagten vom Schöffengericht Bremen vom 1. Dezember 1949 ausgesprochene Strafe von zwei Monaten Gefängnis durch das Gesetz über Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 erlassen ist. Offenbar will das Gericht nur zum Ausdruck bringen, dass das Straffreiheitsgesetz Anwendung finden würde, wenn nicht eine Gesamtstrafe mit der jetzt ausgesprochenen Strafe zu bilden wäre. Falls die Vollstreckungsbehörde durch das Strafbefreiungsgesetz bereits ausgesprochen hätte, dass die Strafe erlassen ist, würde dies nur für die jetzt zu bildende Gesamtstrafe Wirkung haben und die Einbeziehung in die Gesamtstrafe und damit eine Vollstreckung nicht hindern, da maßgebend nach § 4 Straffreiheitsgesetz nur die Höhe der Gesamtstrafe ist (RGSt 54, 17; BGH 4 StR 280/51).

Im Übrigen hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler ergeben.