BGH: Weitergeltung des § 49a StGB (1943) und Nichtanwendbarkeit der AAR 1

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Peter ███ in ████, geboren am ███ 1909 in ███, ████, Bez. ████, 2.2%. Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zur erfolglosen Vorbereitung eines Mordes und wegen versuchten Betruges

hat der Strafsenat des Bundesgerichtshofes in der Sitzung vom 16. Februar 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Dr. Dotterweich als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

1.) § 49 StGB in der Fassung der Verordnung vom 29. Mai 1943 ist nicht typisch nationalsozialistisch und gilt deshalb weiter.

2.) Die AAR 1 war weder ein Gesetz im formellen Sinne noch hat sie das deutsche Strafrecht sachlich geändert. Sie ist mit dem Inkrafttreten des Besatzungsstatuts gegenstandslos geworden und ist seitdem nicht mehr anzuwenden. Für die Frage ihrer Anwendung ist ausschließlich der Zeitpunkt des Richtersprachs, nicht aber derjenige der Tatausführung maßgebend.

Urteil des 2. Strafsenats vom 16. Februar 1951 – 2 StR 109/50

Die Revision des Angeklagten Peter ███ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Flensburg vom 22. August 1950 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Durch Urteil vom 22. August 1950 hat das Schwurgericht den Angeklagten █████ wegen Beihilfe zur erfolglosen Vorbereitung eines Mordes nach § 49a Abs. 3 StGB und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von 5 Jahren und 2 Monaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat █████ Anfang September 1947 in ██████████ Beziehungen zu dem Mitangeklagten Erhard ███████ aufgenommen, der sich mit der Absicht trug, den Kaufmann Josef ██████, mit dessen Frau er geschlechtliche Beziehungen unterhielt, umzubringen. █████ versprach dem ███████ bei dem beabsichtigten Mord in der Weise Hilfe zu leisten, dass er Männer ausfindig machen wollte, die diese Tat ausführten. Tatsächlich führte er dem ███████ drei Burschen zu, die ██████ umbringen sollten und ihm nachstellten, jedoch auch nicht zu einem Versuch kamen. Schließlich versuchte er auch, ███████ nach ███ zu locken, damit er dort in den Rhein geworfen werden könne. Auch dieser Plan misslang. Die Tat ist dann später in ███ auf Veranlassung von ███████ durch einen Ausländer ausgeführt worden, ohne dass █████ irgendwie, auch nicht durch Vorbereitungshandlungen, behilflich war. Ferner hat █████ nach den Feststellungen des Schwurgerichts einen Betrugsversuch begangen. Er hat nämlich die alte Frau ██████ in Hagen, die Mutter des Kaufmanns Josef ██████, aufgesucht und ihr vorgespiegelt, von ihrem Sohn den Auftrag erhalten zu haben, sich von ihr 500 RM und 2 Pfund Speck geben zu lassen, was Frau ██████ indes ablehnte.

Mit der Revision rügt der Angeklagte Verfahrensmängel und die Verletzung sachlichen Rechts. Als Verfahrensmangel wird geltend gemacht, das Schwurgericht habe den Hilfsantrag des Verteidigers, den Angeklagten zur Beobachtung seines Geisteszustandes in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen, zu Unrecht abgelehnt. Im Übrigen habe das Schwurgericht zu Unrecht die Bestimmung des § 49a StGB angewandt, die nationalsozialistischem Gedankengut entspreche und daher keine Gültigkeit mehr haben könne. Außerdem rügt die Revision, dass das Schwurgericht die AAR 1 Ziffer 8b nicht angewandt habe. Ihr muss der Erfolg im gesamten Umfang versagt bleiben.

Verfahrensrecht:

Nach dem Inhalt der Niederschrift des Schwurgerichts über die Hauptverhandlung beantragte der Verteidiger des Angeklagten █████, dass der medizinische Sachverständige Dr. ████████, der die beiden Mitangeklagten ████████ und █████ untersucht hatte, auch ein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des █████ erstatten solle. Der Vorsitzende des Gerichts hat darauf diesem Antrag folgend den angerufenen Sachverständigen am 15. August 1950 beauftragt, die erforderlichen Untersuchungen bei █████ durchzuführen.

Durch verkündeten Gerichtsbeschluss vom 18. August 1950 ist alsdann dieser Sachverständige in der Hauptverhandlung auch zur Abgabe eines Gutachtens über den Geisteszustand des Angeklagten aufgefordert worden und hat darauf das von ihm geforderte Gutachten erstattet. Aus der Sitzungsniederschrift des Gerichts geht nicht hervor, dass █████ oder sein Verteidiger zu den Ausführungen dieses Sachverständigen einen Beweisantrag gestellt hätten. Dagegen ergibt das Protokoll, dass der Verteidiger ██████ am 19. August 1950 gelegentlich seiner Schlussausführungen mit der Behauptung, █████ sei nur beschränkt zurechnungsfähig, beantragt hat, es möge auf ihn die Bestimmung des § 51 Abs. 2 StGB angewandt, vorsorglich aber seine Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt zum Zwecke der Beobachtung auf seinen Geisteszustand angeordnet werden. Das Schwurgericht hat auf diesen Hilfsantrag nicht durch Beschluss, sondern gleichzeitig mit dem verkündeten Urteil entschieden und dabei den Antrag abgelehnt. Dieses Verfahren ist nicht zu beanstanden.

Soweit der Antrag den § 81 StPO im Sinn hat, ist seine Ablehnung berechtigt, weil nach dieser Bestimmung (in der zur Zeit des Urteilsspruchs geltenden Fassung) eine Unterbringung nur auf Antrag eines Sachverständigen angeordnet werden darf. Soweit der Antrag dahin zu verstehen wäre, dass er die Vernehmung eines zweiten Sachverständigen erstrebt, wäre er nur ein Beweisermittlungsantrag, dem das Gericht also nicht stattzugeben brauchte; es durfte ihn daher auch erst in den Gründen bescheiden.

Sachliches Recht:

Die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte █████ habe dem Mitangeklagten ███████ zur Begehung eines Mordes, der dann aber unabhängig von seiner Hilfeleistung ausgeführt wurde, Hilfe geleistet und sich somit der erfolglosen Beihilfe im Sinne des § 49a Abs. 1 StGB schuldig gemacht, ist durch den festgestellten Sachverhalt gerechtfertigt und enthält keinen Rechtsirrtum, der den Angeklagten beschweren könnte. Die von der Revision dagegen vorgebrachten Bedenken betreffen ausschließlich die tatsächlichen Feststellungen und sind somit unzulässig. Die tatsächlichen Feststellungen enthalten auch keine Widersprüche.

Die sachliche Rüge der Revision ist aber auch insoweit verfehlt, als sie die Auffassung vertritt, die Bestimmung des § 49a StGB n.F. hätte deshalb nicht angewandt werden dürfen, weil sie nationalsozialistischem Gedankengut entspreche und daher seit dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches nicht mehr in Kraft sei. Es lässt sich zwar nicht verkennen, dass die neue Fassung des § 49a StGB vom 29. Mai 1943 als eine Hinneigung zum Willensstrafrecht angesehen werden kann. Dieser Umstand aber besagt allein noch nichts für die Annahme, es handle sich hier um nationalsozialistisches Gedankengut, das der heutigen Rechtsauffassung widerspreche. Auch die sogenannte subjektive Theorie des Reichsgerichts über den Versuch folgte willensstrafrechtlichen Gedankengängen und war dennoch von nationalsozialistischem Gedankengut unberührt. Der Senat vermag sich daher den Bedenken nicht anzuschließen, die in der Rechtsprechung vereinzelt gegen die Weitergeltung der neuen Fassung dieser Gesetzesbestimmung vorgebracht worden sind (s. OLG Hamburg MDR 1947, 137; LG Berlin JR 1949, 121). Es ist vielmehr mit dem ehemaligen OGH der Auffassung, dass § 49a StGB in der Fassung der VO vom 29. Mai 1943 nicht typisch nationalsozialistisch ist und daher heute weiter gilt (s. OGH Urteil vom 21. Juni 1949 – StS 277/49 –; OLG für Hessen, Senat Darmstadt, Beschluss vom 14. Februar 1947, NJW 1947/48, 697).

Auch soweit die Revision rügt, das Schwurgericht habe zu Unrecht die AAR 1 Ziffer 8b nicht angewandt, muss ihr der Erfolg versagt bleiben. Die Rechtsnatur und die rechtlichen Folgen der sogenannten AAR 1 haben in der Rechtsprechung und der Literatur widersprechende Beurteilungen gefunden. Während die Mehrzahl der deutschen Gerichte in dieser Anweisung ein Gesetz im formellen und materiellen Sinne gesehen haben und daher der Auffassung gewesen sind, diese Anweisung habe auch sachliches Strafrecht geschaffen, hat der Große Senat des OLG Hessen dahin entschieden, dass diese Anweisung, die zwar die deutschen Richter binde, das sachliche Strafrecht unberührt lasse und nur eine Vorschrift darstelle, wie der Richter von seinem Ermessen bei der Strafzumessung Gebrauch zu machen habe (HESt. 1, 298; vgl. v. Weber SJZ 1946, 238; MDR 1948, 301; DRZ 1950, 217).

Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass die AAR 1, die nach Auskunft der Hohen Alliierten Kommission nicht mehr in Kraft ist, weder ein Gesetz im formellen Sinn war noch das deutsche Strafrecht sachlich verändert hat.

Im Gegensatz zu allen anderen Gesetzen des Alliierten Oberbefehlshabers, des Kontrollrates und der Militärregierungen ist die AAR 1 nie veröffentlicht und damit der deutschen Rechtsgemeinschaft bekannt gemacht worden. Sie wurde vielmehr lediglich den deutschen Richtern überreicht, sobald sie von der zuständigen Militärregierung zur Rechtsprechung zugelassen ihre richterliche Tätigkeit aufnahmen. Auch ihr Außerkrafttreten wurde nie öffentlich bekannt gegeben. Ihr Wortlaut, der die persönliche Anrede wählte, lässt erkennen, dass hier ein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt vorlag, der vom tatsächlichen Inhaber der deutschen Souveränität als dem Träger der rechtsprechenden Gewalt ausging, nicht an die deutsche Rechtsgemeinschaft, sondern an den deutschen Richter gerichtet war und lediglich eine Beschränkung der richterlichen Strafgewalt enthielt. Es handelt sich hierbei keineswegs um einen Akt der Justizführung oder der Justizlenkung, der die Unabhängigkeit des Richters unzulässigerweise einschränkte. Aber es handelt sich auch nicht um eine Normensetzung, die bei allen Kulturstaaten nur dem Gesetz im materiellen Sinn vorbehalten ist, das zweifellos der Veröffentlichung bedarf. Gegen die Absicht der Justizlenkung spricht der allgemein gefasste, auf keinen Einzelfall bezogene sachliche Inhalt des Wortlauts. Dass es sich nicht um Normensetzung handelt, ergibt sich aus der Form der Anweisung, die im ausgesprochenen Gegensatz stand zu der Form der rechtsetzenden Gesetze, die von den westlichen Siegermächten erlassen wurden. Jene Einschränkung der Strafbefugnis der deutschen Richter war veranlasst durch das Misstrauen der Siegermächte gegen die deutsche Strafrechtsgesetzgebung der nationalsozialistischen Zeit, die erst durch Gesetz von solchen Bestimmungen gereinigt werden sollte, die sich als typisch nationalsozialistisch erweisen würden.

Zeitliche Geltung konnte und sollte die AAR 1 ihrer ganzen Natur nach nur solange beanspruchen, als die Gerichtshoheit in Deutschland von den Alliierten Militärregierungen in Anspruch genommen wurde. Mit dem Inkrafttreten des Besatzungsstatuts war sie daher inhaltlich gegenstandslos geworden, weil durch diesen öffentlich-rechtlichen Akt die unmittelbare deutsche Gerichtshoheit von selbst wieder erstand, wie Funkt 2 des Statuts, wo die Besatzungsbehörden nur für andere Gebiete, nicht aber für die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit Vorbehalte machen.

Damit wurde der deutsche Richter von der Beschränkung seiner Strafgewalt, die eine Veränderung des sachlichen Strafrechts nie zur Folge hatte, befreit, und seine richterliche Gewalt lebte ohne weiteres in vollem Umfang des geltenden deutschen Strafrechts und der wiedererstandenen deutschen Gerichtshoheit wieder auf. Spätestens aber hat die AAR 1 durch das Gesetz Nr. 15 der Alliierten Hohen Kommission, das die Aufhebung des MilRegG Nr. 2 verfügte, ihre Grundlage verloren. In der Britischen Zone ist die Tatsache, dass sie nicht mehr weiter galt, in einem Schreiben des Legal Advisor Zonal Office vom 15. Oktober 1949 bekannt gegeben worden. Die übrigen Besatzungsmächte haben eine amtliche Erklärung, dass in ihren Besatzungsbereichen die AAR 1 nicht mehr gelte, zwar nicht abgegeben. Das Generalsekretariat der Hohen Kommission hat jedoch der Bundesregierung auf ausdrückliche Anfrage am 17. Oktober 1950 mitgeteilt, dass diese Anweisung im Bundesgebiet nicht mehr in Kraft sei. Der Zeitpunkt des Außerkrafttretens ist dabei nicht genannt worden. Dieser Mitteilung kann nach Form und Inhalt zweifellos nur deklaratorische Bedeutung zukommen. Nichts lässt aber deutlicher erkennen, dass es sich bei dieser Anweisung weder um ein Gesetz im formellen Sinne noch um eine strafrechtliche Norm von sachlich-rechtlichem Gehalt handelte, als der Umstand, dass sie, ohne ausdrücklich aufgehoben worden zu sein, ihre Geltung verlor, sobald die Besatzungsmächte die deutsche Gerichtshoheit wieder erstehen ließen. Dieser Vorgang ist der deutschen Rechtsgemeinschaft völlig undekannt geblieben und selbst von der Mehrzahl der deutschen Richter nicht wahrgenommen worden. Die rechtliche Natur der AAR 1 ist nicht nach dem sachlichen Strafrecht, dem Verfahrensrecht oder gar dem Recht der Gerichtsverfassung zu beurteilen. Das Verständnis für die rechtliche Eigenart dieser Anweisung kann nur gefunden werden aus dem Begriff und dem Wesen der Gerichtshoheit und der daraus hergeleiteten richterlichen Strafgewalt sowie aus der einzigartigen Tatsache, dass die Siegermächte nach dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches die deutsche Souveränität auf Grund tatsächlicher Herrschaft in vollem Umfange ausgeübt haben, bis sie sich selbst im Besatzungsstatut beschränkten.

Die AAR 1 hat die rechtserhebliche Tatsache zur Voraussetzung, dass die Militärregierungen die von ihnen in Anspruch genommene deutsche Souveränität ohne Rücksicht auf den Grundsatz der Gewaltentrennung ausübten und daher auch über die rechtsprechende Gewalt verfügten. In der ersten Zeit wurde die deutsche Gerichtsbarkeit nur durch die Besatzungsgerichte, später jedoch in zunehmendem Maße auch durch deutsche Gerichte ausgeübt. Diese völkerrechtliche und staatsrechtliche Lage ergab sich aus der bedingungslosen deutschen Kapitulation, aus dem Ruhen der deutschen öffentlichen Gewalten und den in Deutschland vorgefundenen staatsrechtlichen Gegebenheiten. Durch Gesetz Nr. 2 des Obersten Befehlshabers ist daher in Art. I Ziffer 1 in Ausübung der Gerichtshoheit verfügt worden:

„Im besetzten Gebiet werden die folgenden Gerichte hiermit geschlossen und die Gerichtsgewalt wird ihnen entzogen, bis sie zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit ermächtigt werden:

a) [REDACTED] b) [REDACTED] c) [REDACTED] d) [REDACTED]“

In Art. IV desselben Gesetzes wurde über die mögliche Wiederaufnahme der Tätigkeit der deutschen Gerichte bestimmt:

„Diese Gerichte sollen erst dann wiedereröffnet werden und ihre ordentliche Tätigkeit aufnehmen, wenn und soweit dies in schriftlichen Anweisungen der Militärregierung bestimmt wird.“

Die Aufnahme der Tätigkeit der deutschen Justiz wurde durch die Ausführungsverordnung Nr. 1 zu Militärregierungsgesetz Nr. 2 eingeleitet, deren erster Abschnitt folgenden Wortlaut hat:

Allgemeines:

„Die mit Zustimmung der Militärregierung wiedereröffneten Amtsgerichte, Landgerichte und Oberlandesgerichte sowie alle Richter, Staatsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher, Urkundsbeamte, Rechtsanwälte, Rechtskonsulenten und andere im Bereich der Justizverwaltung amtliche Funktionen ausübende Personen werden hiermit zur Ausübung aller ihrer amtlichen Funktionen ermächtigt, vorbehaltlich der in den §§ 8 bis 14 des Militärregierungsgesetzes Nr. 2, der in den §§ 7 (b), (c), 8 und 9 der von der Militärregierung erlassenen Allgemeinen Anweisung für Richter Nr. 1 und der in dieser Ausführungsverordnung vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen.“

Alle diese Äußerungen lassen erkennen, dass die Übertragung der Gerichtsbarkeit und der richterlichen Gewalt an Gerichte und Richter als einseitiger Akt des tatsächlichen Inhabers der unbeschränkten deutschen Souveränität angesehen wurde, der erforderlich war, weil die unmittelbare deutsche Staatsgewalt damals noch nicht von deutschen Stellen ausgeübt werden konnte. Die Übertragung der Gerichtsbarkeit als solcher sowie der sogenannten richterlichen Gewalt an deutsche Gerichtskörper und deutsche Richter geschah unter der Verantwortung der Militärregierung, jedoch mit Einschränkungen und Bedingungen. Diese wurden offenbar aus der Unbeschränktheit der in Anspruch genommenen deutschen Souveränität hergeleitet, die an heimischen deutschen Verfahrensbestimmungen keine Grenze fand. Solche Einschränkungen der richterlichen Gewalt enthielt die AAR 1. Sie war nach ihrem sachlichen Inhalt ein staatsrechtlicher Akt, durch den die Inhaber der unbeschränkten Gewalt einen Teil dieser Gewalt an den deutschen Richter abtraten und insoweit Auftrag und Vollmacht umgrenzten. Sie regelte in erster Linie das Vollmachtsverhältnis zwischen dem damaligen Inhaber der Staatsgewalt und dem zur Rechtsprechung berufenen deutschen Richter.

Daher betraf sie selbstverständlich nicht die Richter der Besatzungsgerichte, die ebenfalls im Namen der Besatzungsmacht in Deutschland Recht sprachen, auch nicht soweit deutsches Recht auf Deutsche anzuwenden war. Dennoch galt vor den deutschen Gerichten wie auch vor den Besatzungsgerichten dasselbe deutsche Strafrecht, das der Besatzungsrichter in vollem Umfang, der deutsche Richter hingegen nur mit bestimmten Einschränkungen, für die allerdings Ausnahmen vorgesehen waren, ausschöpfen durfte. Nunmehr ist im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland der Umfang der richterlichen Gewalt genau umschrieben, wie es der deutschen Rechtstradition entspricht. Im Rahmen seiner Bestimmungen musste die richterliche Gewalt in Deutschland wieder von selbst in dem Augenblick aufleben, als die alliierten Besatzungsmächte die tatsächliche Inhaberschaft der unmittelbaren deutschen Gerichtshoheit aufgaben. Das ist mit dem Besatzungsstatut geschehen.

Da die AAR 1, wie oben nachgewiesen ist, weder ein Gesetz im formellen Sinne noch eine strafrechtliche Norm war, die das deutsche Strafrecht änderte, so ist für die Frage der Notwendigkeit ihrer sachlichen Anwendung nur der Zeitpunkt des Urteilsspruchs, nicht aber derjenige der Straftat maßgebend. Aus demselben Grunde ist hier die Vorschrift des § 2a StGB weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden: die AAR 1 ist nach ihrem Wegfall kein „milderes Strafgesetz“ im Sinne dieser Gesetzesbestimmung.

Das Schwurgericht hat danach im vorliegenden Fall durchaus zu Recht den vollen Strafrahmen des § 49a StGB ohne die Bestimmungen der AAR 1 auf die im Jahre 1947 verübte Tat angewandt. Die Strafzumessungsgründe lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Verurteilung wegen versuchten Betruges gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO.