§ 350 StGB: Amtsunterschlagung setzt Alleingewahrsam wie § 246 StGB voraus

Nicht für die Amtliche Sammlung!

Gesetz: StGB § 350

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verwaltungsangestellten Willi ███ aus ███, geboren am ██ ███ ██ in ████, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Der Begriff der Unterschlagung ist in § 350 StGB derselbe wie in § 246 StGB. Täter des Vergehens nach § 350 StGB ist nur derjenige, der Alleingewahrsam an den unterschlagenen Sachen hat.

3 StR 813/52

Urteil des BGH vom 15. Oktober 1953

Die Revision des Angeklagten wird auf das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 28. Juli 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue nach den §§ 350, 351, 266 StGB zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Der Angeklagte trat in seinem fünfzehnten Lebensjahr am 1. Oktober 1947 als Verwaltungslehrling in den Dienst der Gemeinde ██████████. Nach drei Jahren, am 1. Oktober 1950, wurde er Verwaltungsangestellter bei dieser Gemeinde. In dieser Stellung blieb er, bis er am 15. Januar 1952 wegen seiner Verfehlungen entlassen wurde. Nach den Feststellungen war der Angeklagte während seiner Lehrzeit hauptsächlich in der Gemeindekasse beschäftigt und stand dabei unter der Aufsicht des Gemeinderechners. Im letzten Jahr der Lehrzeit hielt er mit dem Einverständnis des Bürgermeisters auch selbständig Zahltage unter der Leitung des Gemeinderechners ab. Gelegentlich verwaltete er die Kasse auch für kürzere Zeit selbständig, wenn der Rechner verhindert oder abwesend war. Während einer längeren Beurlaubung und Krankheit des Gemeinderechners leitete die frühere Kassenverwalterin die Gemeindekasse. Auch während dieser Zeit führte der Angeklagte die Kassengeschäfte selbständig, und zwar auch, als die Stellvertreterin des Kassenbeamten erkrankt war. Er war zwar nicht ausdrücklich zum Kassenleiter bestellt worden, wusste aber, dass er die Kasse selbständig führte, und war stillschweigend damit einverstanden.

Nach seiner Übernahme in die Verwaltungsabteilung war der Angeklagte hauptsächlich in der Verwaltung beschäftigt. Daneben verwaltete er jedoch häufig auf Anordnung des Bürgermeisters die Kasse als Vertreter des Kassenbeamten. Die einzelnen Handlungen der vom Landgericht als fortgesetzte Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue beurteilten Straftat beging der Angeklagte in der Zeit vom 14. Februar 1950 bis 28. März 1951, also noch teilweise während seiner Lehrzeit.

Auf diese Feststellungen gründet sich zunächst die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte die Tat als Beamter im Sinne des § 359 StGB begangen habe. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Als Verwaltungslehrling und als Verwaltungsangestellter einer politischen Gemeinde stand der Angeklagte im mittelbaren Dienst des Staates. Er war zwar nicht Beamter im staatsrechtlichen Sinne. Der Beamtenbegriff des Strafrechts ist aber weiter als der des Staatsrechts. Er umfasst alle in öffentlichen Diensten stehenden Personen, denen von der zuständigen öffentlichen Stelle Dienstverrichtungen übertragen sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Dass dies bei einem Gemeindekassenverwalter, der u. a. Gemeindeabgaben einzunehmen und die Einnahmen in die Bücher einzutragen hat, zutrifft, bedarf keiner näheren Begründung. Der Angeklagte war zu seiner Tätigkeit vom Bürgermeister bestellt worden. Dieser war hierfür zuständig. Nach § 37 der Hessischen Gemeindeordnung von 1945/50 stellt in Gemeinden mit Bürgermeisterverfassung der Bürgermeister die Arbeiter und Angestellten ein und entlässt sie. Auch die Verteilung der Geschäfte unter die Gemeindeangestellten ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Stellung des Bürgermeisters ohne Weiteres. Die Berufung zu den Dienstverrichtungen, die die Beamteneigenschaft begründen, kann auch stillschweigend erfolgen (RG LZ 1927, 114). Das stillschweigende Einverständnis des Bürgermeisters mit der Übernahme der Kassengeschäfte durch den Lehrling genügt also, um dessen Beamteneigenschaft zu begründen. Auch ein Verwaltungslehrling kann Beamter im Sinne des § 359 StGB sein (RG HRR 1934, 1174; RGSt 72, 362). Eine selbständige Tätigkeit ist nicht erforderlich, wenn nur die Dienste nicht ganz untergeordneter Art sind (RG HRR 1934, 1174). Dass die Verrichtungen des Angeklagten, auch insoweit er unter Aufsicht arbeitete, nicht ganz untergeordnete waren, ergibt sich aus den Feststellungen. Das Einnehmen von Geldern und das Verbuchen der Eingänge ist eine Tätigkeit, die eine gewisse Verantwortung mit sich bringt. Dass der Angeklagte noch minderjährig war, steht der Beamteneigenschaft nicht entgegen (RG DR 1940, 1520).

Die Verurteilung des Angeklagten beruht auf folgenden Feststellungen: Der Angeklagte hatte, wenn er in der Gemeindekasse tätig war, öffentliche Abgaben, Wassergelder, Pachtzinsen und dergleichen Zahlungen anzunehmen. Die eingezahlten Gelder hatte er auf den Kontoblättern der Zahlungspflichtigen einzutragen und die Eintragung gleichzeitig in das sogenannte Gefällvorbuch durchzuschreiben. Die Vorträge in diesen Büchern wurden jeweils einmal im Monat vom Gemeinderechner in das Hauptbuch übertragen. In einer Anzahl von Fällen schob nun der Angeklagte, wenn er Geldzahlungen buchte, die Kontoblätter so nach oben, dass die Eintragungen im Gefällvorbuch nicht erschienen. Die eingezahlten Beträge nahm er entweder sofort an sich oder er entnahm sie nach Dienstschluss der Kasse und eignete sie sich an. Meist handelte es sich dabei um Bareinzahlungen, in drei Fällen um überwiesene Beträge. Auf diese Weise brachte er im Laufe der Zeit einen Betrag von mehr als 1.200 DM an sich.

Das Landgericht verkennt nicht, dass der Angeklagte nicht durchweg Alleingewahrsam an den Geldern hatte, die ihm in amtlicher Eigenschaft übergeben worden waren. Mit Recht nimmt es dies nur für diejenigen Zeiten an, während derer der Angeklagte als Verwaltungslehrling in Abwesenheit des Kassenleiters und seiner Vertreterin die Kassengeschäfte allein und selbständig führte, sowie für die Zeiten, während derer er als Verwaltungsangestellter vorübergehend den Kassenbeamten vertrat. In diesen Zeitabschnitten übte er allein und unter Ausschluss anderer die tatsächliche Herrschaft über die Gemeindekasse aus. Er hatte außerhalb der Dienststunden die Kassenschlüssel in seiner Verwahrung und auch während des Dienstes hatte er die Kassenbestände allein in seiner Gewalt.

Dagegen hatte der Angeklagte keinen Alleingewahrsam an den ihm anvertrauten Geldern, soweit er als Lehrling unter der unmittelbaren Aufsicht und Leitung des Kassenverwalters oder seiner Vertreterin arbeitete. Insoweit tritt der Senat den Ausführungen des Landgerichts bei. Es verkennt nicht, dass die allgemeine Dienstaufsicht über einen Beamten dessen Alleingewahrsam an den ihm anvertrauten Sachen an sich nicht beeinträchtigt (OGHSt 2, 369; BGH 3 StR 118/52 vom 19. Dezember 1952, 3 StR 368/52 vom 29. Januar 1953). Hier handelte es sich indessen nicht nur um eine allgemeine Dienstaufsicht, sondern nach den Feststellungen darum, dass der Angeklagte als Lehrling zu Ausbildungszwecken die Kassengeschäfte unter der unmittelbaren Leitung eines anderen Beamten besorgte. Das ist mehr als eine allgemeine Dienstaufsicht und bedeutet, dass der Angeklagte die tatsächliche Herrschaft über die Kassenbestände nicht allein ausüben konnte. Unerheblich ist es dabei, ob der Angeklagte im Einzelfall das Geld aus der Kasse entnommen hat, oder ob er es sogleich an sich genommen hat, nachdem er es von den Zahlungspflichtigen empfangen hatte. Auch in diesem Falle hatte die Aufsichtsperson die Möglichkeit der sofortigen Einwirkung auf das Geld und den Willen, an ihm Mitgewahrsam neben dem Angeklagten zu erlangen.

Der Senat kann indessen nicht der Ansicht des Landgerichts folgen, dass es für den Tatbestand der Amtsunterschlagung nicht darauf ankomme, ob der Täter die Sachen, die er sich zueignete, in Alleingewahrsam oder nur in Mitgewahrsam mit anderen Beamten hatte. Der Senat hat schon wiederholt, zuletzt in dem Urteil vom 29. Januar 1953 (3 StR 368/52), ausgesprochen, dass zum Tatbestand der Amtsunterschlagung, ebenso wie zum Tatbestand der einfachen Unterschlagung nach § 246 StGB, der Alleingewahrsam des Täters an den unterschlagenen Sachen gehört (vgl. ferner 3 StR 615/51 vom 26. Juni 1952, 3 StR 311/51 vom 28. Juni 1951, 3 StR 118/52 vom 19. Dezember 1952, S. 62 ff.). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, geben auch die Ausführungen des Landgerichts keinen Anlass. Im Gesetz kommt klar zum Ausdruck, dass es die Strafe nur verschärfen will, wenn ein Beamter eine Sache unterschlägt, die er im amtlichen Gewahrsam hat, nicht auch, wenn ein Beamter eine in seinem amtlichen Gewahrsam befindliche Sache stiehlt. Der Gesetzgeber geht dabei offenbar von der Auffassung aus, dass der Strafrahmen des § 242 für im Amt begangene Diebstähle genügt. Wenn er diese nicht auch mit einer schärferen Strafe bedroht, so beruht dies nicht zuletzt auf der Erwägung, dass gerade diejenigen Sachen, die in der ausschließlichen tatsächlichen Gewalt eines einzelnen Beamten sind, eines besonderen Schutzes bedürfen. Für einen ungetreuen Beamten ist es im Allgemeinen leichter, sich an solchen Sachen zu vergreifen, als an Gegenständen, die er nicht allein in Gewahrsam hat. Die Auslegung vom Ergebnis her, die in der Rechtsprechung verschiedentlich zu der gegenteiligen Ansicht geführt hat, wird dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht gerecht (vgl. KGWest in JR 1950, 631; KG HESt 2, 68; OLG Karlsruhe NJW 1950, 197; 1952, 837). Diese Entscheidungen geben in unzulässiger Weise rechtspolitischen Erwägungen den Vorrang. Zum Teil nehmen sie ferner irrtümlicherweise Mitgewahrsam statt Alleingewahrsam an. Wenn beachtet wird, dass Mitgewahrsam nur bei tatsächlicher unmittelbarer körperlicher Einwirkungsmöglichkeit der mehreren Gewahrsamsinhaber gegeben ist, kann ein Bedürfnis nach ausdehnender Anwendung des § 350 StGB auf die Fälle des Mitgewahrsams nicht bestehen.

In denjenigen Fällen, in denen der Angeklagte keinen Alleingewahrsam an den Geldern hatte, die er sich zueignete, hat er demnach keine Amtsunterschlagung, sondern Diebstahl begangen.

Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Anwendung des § 351 StGB in den Fällen, in denen Amtsunterschlagung vorliegt. Das Gefällvorbuch ist ein zur Kontrolle der Einnahmen bestimmtes Buch. Der Angeklagte hat es unrichtig geführt, um die Unterschlagungen zu verdecken. Das war nach den Feststellungen deshalb möglich, weil die Kontoblätter bei Prüfungen nicht mit dem Gefällbuch verglichen wurden.

Die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) unterliegt an sich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. RGSt 69, 333). Dies gilt auch für die Fälle, in denen sie nach dem oben Ausgeführten nicht mit Amtsunterschlagung, sondern mit Diebstahl zusammentrifft.

Da jedoch das Urteil wegen der teilweise rechtsirrigen Anwendung des § 350 StGB nicht bestehen bleiben kann, muss auch die Verurteilung wegen der tateinheitlich damit zusammentreffenden Untreue aufgehoben und die Sache in vollem Umfange an das Landgericht zurückverwiesen werden.

In dem neuen Verfahren werden die am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Bestimmungen des Jugendgerichtsgesetzes vom 4. August 1953 über „Heranwachsende“ zu beachten sein.