Revision: Aufhebung wegen fehlendem Nachweis des Alleingewahrsams bei Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den früheren Verwaltungsangestellten Heinz aus ██ ██ dort geboren ██████████ 1929, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Dezember 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als ██████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 16. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Osnabrück zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1.) Die Verfahrensbeschwerde bedarf keiner Erörterung, da die Sachrüge durchgreift.

Der Angeklagte erledigte die Geschäfte der Gemeindekasse und nahm die dazu gehörenden Buchungen vor. Bei größerem Andrang an der Kasse ging jedoch auch der Gemeindekassenleiter Bäckmann an die Kasse. Er war nach wie vor der verantwortliche Kassenleiter. Bei Verhinderung des Angeklagten holte er sich die Schlüssel zur Kasse und übernahm die Aufgabe der Kasse. Eine formliche Übergabe und Rückgabe der Kasse wurde dann nicht durchgeführt. Zeitweilig hatte der Gemeindekassenleiter ███ Mitgewahrsam an der Kasse. Ende 1952 oder Anfang 1953 hatte er auch einen zweiten passenden Schlüssel zum Geldfach, den er gefunden haben wollte. In der Kasse ergaben sich Unregelmäßigkeiten aus der Zeit von 1951 bis in die erste Hälfte des Rechnungsjahres 1953.

Bei diesen Feststellungen des Urteils bleibt ungewiss, ob der Angeklagte an dem Geld, das er aus der Kasse unterschlagen haben soll, Alleingewahrsam hatte. Dieser wurde unter den gegebenen Umständen im Einzelfalle nicht schon dadurch begründet, dass der Angeklagte empfangene Gelder verschwiegen hat. Denn die Feststellungen ergeben, dass Gemeindekassenleiter ██████████████ Zutritt zur Kasse hatte, um diese und die Kassengeschäfte zu übernehmen. Alleingewahrsam des Täters ist aber Voraussetzung der Unterschlagung, auch der Amtsunterschlagung. Kein anderer als er darf zur Zeit der Tat die Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache gehabt haben. Hinsichtlich des Kassenbestandes war eine solche aber neben dem Angeklagten auch dem Gemeindekassenleiter ███ ohne ersichtliche Hemmnisse jederzeit möglich (vgl. BGH Urteil 3 StR 813/52 vom 15. Oktober 1953 in MDR 1954, 118).

Wann der Angeklagte die einzelnen Unterschlagungshandlungen zeitlich genau vorgenommen hat, stellt das Urteil nicht fest. Daher lässt sich nicht ausschließen, dass in dem jeweils in Betracht kommenden Zeitpunkt der Kassenleiter ███ zumindest Mitgewahrsam an dem Bestand der Kasse gehabt hat. Besondere Umstände, die im Einzelfalle ihm die Möglichkeit nahmen, seinen Einfluss auf die Kasse und ihre Einnahmen auszuüben, sind nicht dargetan. Bei dieser Sachlage schied Alleingewahrsam des Angeklagten zur Zeit der Tat aus; er ist jedenfalls durch die bisherigen Feststellungen nicht nachgewiesen. Deshalb kann die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht bestehenbleiben.

Wiederholt spricht das Urteil davon, dass der Angeklagte Geld aus der Kasse „verwirtschaftet“ habe. Dabei kommt die Strafkammer zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte keine Ausgaben aus der Kasse geleistet, die er nicht verbucht hat. Also kann er nicht auf diese Weise Geld der Kasse „verwirtschaftet“ haben. Andererseits hat der Angeklagte nach dem Urteil vereinzelntes Geld zur Deckung von Fehlbeträgen in der Kasse verwandt. Ob er „verwirtschaftetes“ Geld für sich verbraucht oder sich irgendwie angeeignet hat, ließ sich von der Strafkammer mit letzter Gewissheit nicht feststellen. In allen diesen Beziehungen ist jedoch eine Klarstellung erforderlich, was tatsächlich geschehen ist, um den strafrechtlichen Gehalt der Handlungen des Angeklagten beurteilen zu können. „Verwirischaften“ ist kein Begriff des Strafrechts. Seine Bedeutung ist nach dem Sachverhalt des Urteils unklar. Soweit Gelder zufolge der unübersichtlichen Kassenführung und der fehlerhaften Verbuchungen ohne ersichtlichen Grund durch Fehlleitung der Kasse entfremdet worden sind, wird zu prüfen sein, ob und inwieweit darin eine Zueignung des Geldes durch den Angeklagten liegt oder ob dessen Handlungen dabei strafrechtlich ohne Bedeutung gewesen sind.

Bei dem Mitgewahrsam des Gemeindekassenleiters ██████ an der Kasse kann im Falle einer rechtswidrigen Zueignung von Geldern durch den Angeklagten nicht Unterschlagung, sondern allenfalls Diebstahl in Frage kommen (vgl. RGSt 56, 49). Von den Falschbuchungen des Angeklagten, die nach dem angefochtenen Urteil Untreue begründen (vgl. dazu RGSt 77, 228; 69, 17), die als in Tateinheit verbundene Straftat ebenfalls aufzuheben ist, heißt es in dem Urteil, dass er die fehlerhaften Buchungen vorgenommen hat, um seinen Fehlbestand in der Kasse und weiterhin entstehende Defizite zu verdecken. Soweit er damit bestimmt erwartete Einzahlungen in der Kasse veruntreute, könnte die Tatsache, dass er sich dieses Geld dann später auch tatsächlich rechtswidrig zuführte, unter Umständen nicht als ein Vergehen der Unterschlagung zu werten sein, vielmehr nur eine straflose Nachtat zu der schon durch die falsche Buchführung begangenen Untreue und der mit ihr eingetretenen Entfremdung des Geldes darstellen (vgl. BGHSt 6, 314, 316).

Auch im Hinblick hierauf kann bei den unzureichenden Feststellungen die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht aufrechterhalten werden.

2.) Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass nach den bisherigen Feststellungen der Angeklagte die Blätter 116 und 173 dem Abgabenvorbuch entnahm und unter seinem untersten Schreibtischschubfach versteckte. Ebenso versteckte er Blatt 169 des Abgabenvorbuches. Im Falle WL__) ersetzte er die Karteikarte durch eine neue, auf der die Eintragung der vereinnahmten Gewerbesteuern von 22,30 DM fehlte. Diese Handlungen des Angeklagten hat das angefochtene Urteil offenbar lediglich strafschärfend nach § 351 StGB gewertet, jedoch nicht geprüft, ob etwa damit auch die Straftat des § 348 Abs. 2 StGB verwirklicht ist (vgl. RGSt 65, 102, 104). Diese Prüfung muss nachgeholt werden, zumal einem etwaigen Vergehen nach § 348 Abs. 2 StGB selbständige Bedeutung gebührt, wenn die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt. Allerdings wird dieses Vergehen dann mit Untreue tateinheitlich verbunden sein können.

Die Anwendung des § 348 Abs. 2 StGB setzt ebenfalls voraus, dass der Täter Beamter war. Die Strafkammer hat die Beamteneigenschaft des Angeklagten im Sinne des § 359 StGB ohne Rechtsirrtum bejaht. Die Revision bekämpft dies zu Unrecht. Denn eine Person erfüllt die Voraussetzungen eines Beamten im strafrechtlichen Sinne immer dann, wenn sie durch einen öffentlichrechtlichen Akt der zuständigen Behörde zu Dienstverrichtungen berufen ist, die aus der Staatsgewalt abgeleitet werden und Staatszwecken, wenn auch nur mittelbar, dienen (vgl. BGHSt 2, 119, 120; 3, 17, 18; 6, 276, 278). Auch ein Verwaltungslehrling kann Beamter im Sinne des § 359 StGB sein (vgl. RGSt 72, 362). Die Verwaltung des Vermögens des Staates oder eines in das Staatsgefüge eingeordneten Gemeindeverbandes ist immer eine Tätigkeit, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient (vgl. BGHSt 6, 278). Der Beamte muss allerdings die tatsächlichen Verhältnisse kennen, aus denen seine Beamteneigenschaft sich herleitet. Das Urteil stellt fest, dass dies der Fall war.

Der öffentlichrechtliche Akt der zuständigen Stelle für die Begründung der Beamteneigenschaft des Angeklagten ergibt sich schon daraus, dass er als Verwaltungsangestellter seit 1. September 1947 bei der Gemeindeverwaltung beschäftigt wurde. Unter diesen Umständen ist es ohne Bedeutung, ob der Gemeindekassenleiter ███ für seine Person rechtlich dazu befugt war, die Kassengeschäfte und die damit zusammenhängenden Buchungen in dem geschehenen Umfange auf den Angeklagten, der ihm als Hilfskraft beigegeben war, zur selbständigen Erledigung zu übertragen. Denn auch dann, wenn der Angeklagte als Hilfskraft nur zu vorbereitenden Handlungen für die Kassengeschäfte bestellt war, ergab sich die Beamteneigenschaft für ihn (vgl. RGSt 62, 238). Voraussetzung dafür war lediglich, dass seine Tätigkeit in den Kreis der Aufgaben fiel, die das öffentliche Gemeinwesen als mittelbare Staatsaufgabe erledigte. Das war bei den Dienstverrichtungen an der Gemeindekasse der Fall. Damit entfällt die Notwendigkeit, bei dem Angeklagten die Eigenschaft eines Beamten im strafrechtlichen Sinne mit einem stillschweigenden öffentlichen Akt zu begründen, was nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts allerdings unter Umständen für diesen Zweck ausreicht (RGSt 9, 210; RG JW 1935, 2970).

Der Senat hat von der Befugnis in § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.