BGH: Aufhebung wegen ungeklärtem Gewahrsam bei Amtsunterschlagung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ████, den Postfacharbeiter Peter ████, dort geboren am ████, ████, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Hmaß, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, ██████████████████ ██ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 18. März 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen einer schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenunterdrückung im Amt und Verletzung des Postgeheimnisses sowie gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden.

Soweit die Revision mit der Verfahrensrüge Verletzung der §§ 261, 264 StPO geltend macht, kann das Rechtsmittel keinen Erfolg haben, da der Beschwerdeführer keine Tatsachen für die behaupteten Verfahrensmängel vorgebracht hat (§ 344 Abs. 2 StPO). Die daneben erhobene Sachbeschwerde, die zur Nachprüfung des Urteils in seinem ganzen Umfange zwingt, führt zu seiner Aufhebung.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, dessen Beamteneigenschaft im Sinne des § 359 StGB der Tatrichter mit Recht bejaht hat, in der Zeit von September bis Ende November 1951 Geldbeträge und Urkunden an sich gebracht, über die er als Zustellbeamter des Postamts oder dort im inneren Dienst Beschäftigter verfügen konnte.

a) Der Angeklagte hat am 22. November 1951 nach Leerung eines Briefkastens drei Briefe an sich genommen, sie geöffnet und sich ihren Inhalt, drei Geldscheine, angeeignet. Das Landgericht hat hierin die Merkmale der Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verletzung des Postgeheimnisses nach § 354 StGB erblickt. Das ist nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsfeststellungen konnte nur der Angeklagte über die Briefe verfügen, die er dem Kasten entnahm, um sie auftragsgemäß zum Postamt zu bringen.

b) In zwei weiteren Fällen, am 17. oder 19. November 1951 und am 23. November 1951 hatte der Angeklagte zwei Nachnahmesendungen zuzustellen. Die von den Empfängern eingezogenen Nachnahmebeträge, 23,75 DM und 43,02 DM, sowie die zugehörigen Paket- und Zahlkarten hat er an sich gebracht; die im Zustellbuch über den Einzug der Nachnahmebeträge ihm obliegende Eintragung (die sog. Rückschrift) unterlassen. Hierdurch machte sich der Angeklagte eines Verbrechens nach § 351 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 348 Abs. 2 StGB schuldig.

Die Revision beanstandet zu Unrecht, dass der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung (§ 351 StGB) verurteilt worden ist. Sie macht geltend, dass der Angeklagte nach Rückkehr von seinen Zustellgängen die von ihm unterschlagenen Nachnahmebeträge nicht im Zustellbuch einzutragen brauchte, weil ihm die entsprechenden Sendungen vor Beginn seines Zustellgangs nicht, wie vorgeschrieben, im Zustellbuch „zugeschrieben“ worden seien. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass er die Einziehung der Nachnahmebeträge im Zustellbuch zu vermerken hatte, wie sich das übrigens auch aus einschlägigen postdienstlichen Vorschriften ergibt (Allgemeine Dienstanweisung für das Post- und Fernmeldewesen, Abschnitt V 2 (Praktischer Postdienst § 112 Abs. 8)). Diese Bestimmung fordert die tägliche Abrechnung der eingezogenen fremden Gelder ohne Rücksicht auf den – vielleicht vom Angeklagten herbeigeführten – Umstand, dass die zuzustellende Nachnahmesendung ihm nicht ordnungsgemäß „zugeschrieben“, d. h. ihre Übergabe an ihn nicht im Zustellbuch vermerkt worden war. Weder der Umstand, dass die Zuschrift unterblieb, noch die Tatsache, dass die Nachnahmebeträge von ihm unterschlagen wurden, entband den Angeklagten der Pflicht, die eingezogenen Beträge in dem zur Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmten, von ihm zu führenden Zustellbuch zu vermerken (RG JW 35, 866; RGSt 60, 11). Die Verletzung dieser Pflicht und damit die unrichtige Führung des Zustellbuchs rechtfertigt die Anwendung des § 351 StGB.

c) Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte weiterhin 2,70 DM in Briefmarken für sich verbraucht; diesen Betrag hatte er dem ihm für den Dienstgebrauch überlassenen Bestand von Marken im Werte von 4 DM entnommen. Durch dieses Verhalten hat der Angeklagte nach der zutreffenden Annahme des Urteils die Merkmale des § 350 StGB erfüllt. Das Landgericht hätte ihn, wie nebenbei bemerkt sein mag, in Tateinheit mit der Amtsunterschlagung auch wegen Untreue verurteilen müssen.

d) Das Landgericht hat den Angeklagten weiter für überführt angesehen, am 6. September 1951 den Brief der Zeugin Sch—— und in der Zeit vom 20. Oktober bis 17. November 1951 sechs weitere Briefe an sich gebracht zu haben. Wenn auch einiges dafür spricht, dass der Angeklagte beim Stempeln und Verteilen dieser Briefe im Postamt allein in der Lage war, über die durch seine Hände gehenden Sendungen zu verfügen, so lässt das angefochtene Urteil doch bestimmte Feststellungen darüber vermissen, ob Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam bestand. Nur dann, wenn diese Briefe im Augenblick seines Zugriffs in seinem Alleingewahrsam waren, ist eine Verurteilung nach § 350 StGB gerechtfertigt, wie der erkennende Senat zuletzt in dem Urteil vom 10. Dezember 1952 – 3 StR 118/52 – dargelegt hat.

Das Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Bei der notwendigen Prüfung der Gewahrsamsverhältnisse wird das Landgericht im Auge zu behalten haben, dass es entscheidend auf die körperlich-räumlichen Beziehungen des Angeklagten zu den von ihm behandelten Postsendungen ankommt und dass ein entsprechendes Herrschaftsverhältnis nicht durch eine allgemeine Dienstaufsicht anderer Personen beeinträchtigt wird (OGHSt 2, 369).

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen auch nicht den Schluss, dass sich der Angeklagte, wie das Landgericht meint, in allen Fällen zugleich eines gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs nach § 133 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat. Es genügt nicht, dass der Angeklagte Vermögensvorteile zu gewinnen suchte, er muss vielmehr von einem solchen Erwerbssinn gelenkt worden sein, wie er für die Anwendung des § 27a StGB festzustellen wäre (BGHSt 1, 389, 390). Sollte die neue Prüfung ergeben, dass nur ein Gewahrsamsbruch im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB begangen wurde, so ist eine Verurteilung nach dieser Vorschrift unzulässig, weil ihr die Sondervorschrift des § 348 Abs. 2 StGB vorgeht.

Das Landgericht hat angenommen, dass die erörterten Einzelfälle der Unterschlagung im Fortsetzungszusammenhang stehen. Die erörterten Mängel zwingen deshalb zur Aufhebung des Urteils im ganzen. Die neue Verhandlung wird dem Landgericht Gelegenheit bieten, die Frage des Fortsetzungszusammenhangs erneut zu prüfen. Es sei dazu bemerkt, dass die nahe zeitliche Folge der einzelnen Unterschlagungen für sich allein noch nicht die Annahme eines Gesamtvorsatzes rechtfertigt.