BGH: Keine Gewinnsucht beim Verwahrungsbruch; Mittäterschaft bei Unterschlagung verneint

In der Strafsache

gegen

1.) den █████████ █████████████████████ Heinz, geboren am [REDACTED] 1922 in [REDACTED], Assistenten,

2.) den früheren Reichsbahn[beamten] ██, geboren am [REDACTED] 1926 in [REDACTED],

wegen schwerer Amtsunterschlagung usw.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hoeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als ███████████ ████████, Oberstaatsanwalt als █████████ ████ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil

1.) des Landgerichts in Lüdenscheid vom 13. April 1951 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt verurteilt ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gegen den Angeklagten ██████ bleibt das genannte Urteil.

2.) ██ ████████ wird es geändert:

a) im Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte in Tateinheit wegen (einfachen) Verwahrungsbruchs mit Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt wird.

b) im Strafausspruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ ist wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch und Urkundenvernichtung im Amt zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, der Mitangeklagte ██, der kein Rechtsmittel eingelegt hat, wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten ███ ist im Wesentlichen unbegründet.

1.) Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung und wegen Urkundenvernichtung im Amt begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insoweit ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Insbesondere ist der Alleingewahrsam des Angeklagten einwandfrei dargetan. Die Revision übersieht, dass es rechtlich nicht auf den Gewahrsam an den Expressgütern, sondern auf den Gewahrsam an den Expressgutkarten ankommt, die er sich ihrem wirtschaftlichen Wert nach zueignete. Dagegen kann die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 2 StGB) nicht aufrechterhalten werden. Offensichtlich hat das Landgericht entsprechend der früheren Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 22, 331; 70, 18) unter gewinnsüchtiger Absicht im Sinne des § 133 Abs. 2 StGB das Streben nach irgendeinem sachlichen Vorteil verstanden. Inzwischen hat jedoch der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 30. Oktober 1951 (BGHSt 1, 389) entschieden, dass unter gewinnsüchtiger Absicht in § 133 Abs. 2 StGB dasselbe zu verstehen sei wie in § 27a StGB, nämlich eine Steigerung des Erwerbssinns auf ein werbendes, ungesundes, sittlich anstößiges Maß (vgl. RGSt 60, 706).

Der erkennende Senat hat sich dieser Auffassung bereits durch Urteil vom 3. April 1952 (3 StR 685/51) angeschlossen. Eine gewinnsüchtige Absicht in dem erörterten Sinne kann nach den Feststellungen des Landgerichts mit Sicherheit verneint werden. Es bedarf daher einer Aufhebung des Schuldspruchs; dieser kann vielmehr durch das Revisionsgericht richtiggestellt werden. Dies hat in der Weise zu geschehen, dass die Verurteilung wegen Verwahrungsbruchs überhaupt wegfällt. Denn für den verbleibenden Tatbestand des § 133 Abs. 1 StGB besteht gegenüber § 348 Abs. 2 StGB das Verhältnis der Gesetzeseinheit (vgl. RGSt 58, 335). Durch die Änderung des Schuldspruchs wird die Aufhebung im Strafausspruch nicht erforderlich. Die Strafe ist dem § 351 StGB als dem schwereren Strafgesetz entnommen worden. Dem Angeklagten wurden mildernde Umstände zugebilligt. Die Mindeststrafe betrug demgemäß sechs Monate Gefängnis; sie wurde nur um zwei Monate überschritten, und zwar nach den Urteilsgründen lediglich im Blick auf den Gesamtwert der Beute (5500 DM). Die rechtsirrige Annahme eines tateinheitlichen Zusammentreffens mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch ist also strafmaßersichtlich ohne Einfluss auf das Strafmaß geblieben.

2.) Hinsichtlich des Mitangeklagten ██ █████ ist von der Vorschrift des § 357 StPO Gebrauch zu machen. Die Revision des Angeklagten ███████ hat zwar lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs ohne Aufhebung des Strafausspruchs geführt. Diese Änderung enthält aber zugleich eine Aufhebung des im ersten Rechtszug gefällten Schuldspruchs in dem Sinne, dass das Revisionsgericht von einer Zurückverweisung absieht und endgültig entscheidet. Im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 357 StPO gegeben. Die Vorschrift, so zu erkennen, als ob der Mitangeklagte ██████ gleichfalls Revision eingelegt hätte, hat zur Folge, dass nicht nur die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs, sondern auch diejenige wegen Unterschlagung durch das Revisionsgericht nachzuprüfen ist; denn der Tatrichter hat Tateinheit angenommen, und über die einheitliche Verurteilung kann nur einheitlich entschieden werden.

Auch bei dem Angeklagten █████ bleibt nach Ausschaltung des Merkmals der Gewinnsucht der Tatbestand des § 133 Abs. 1 StGB bestehen. Dass er selbst keinen Gewahrsam an den Expressgutkarten hatte, steht nicht entgegen. Denn weder ist die strafbare Handlung nach § 133 StGB ein Amtsdelikt, noch gehört der Gewahrsam des Täters an dem vernichteten oder beiseitegeschafften Gegenstand zu den gesetzlichen Merkmalen. Nicht nur der Amtsträger, der den Gegenstand in amtlicher Verwahrung hat, sondern auch jeder Dritte kann sich daher nach § 133 StGB schuldig machen. Die Mittäterschaft, insbesondere der Tatvorsatz des Angeklagten ██, sind in dem angefochtenen Urteil einwandfrei dargetan. Abweichend von der Strafe des Mitangeklagten ███ ist auch aus § 133 Abs. 1 StGB zu verurteilen, da im Verhältnis zu § 246 StGB nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit besteht, und über die Frage des Zusammentreffens für jeden Mittäter selbständig zu entscheiden ist.

Dagegen kann die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aufrechterhalten werden; es liegt nur Beihilfe zur Unterschlagung vor, da der Angeklagte ██ weder an den Expressgutkarten noch an den Expressgütern Gewahrsam hatte. Zutreffend ist die Strafkammer zwar davon ausgegangen, dass nach § 50 StGB auf die Tat des Angeklagten nicht § 350, sondern § 246 StGB anzuwenden ist, weil er zwar Beamter war, aber keine amtliche Beziehung zu den Gegenständen der Unterschlagung hatte (vgl. RGSt 65, 102; 75, 289). Damit ist aber die Verurteilung als Täter nach § 246 StGB noch nicht gerechtfertigt. Denn wie der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts durch das zum Abdruck bestimmte Urteil vom 22. April 1952 (2 StR 657/51) entschieden hat, kann Mittäter einer Unterschlagung nur sein, wer Besitz oder Mitgewahrsam an der weggenommenen Sache hat. Weder kann der fehlende Gewahrsam dadurch ersetzt werden, dass mehrere Beteiligte ihre Tätigkeit zu einem von ihnen gemeinschaftlich gewollten und erstrebten Ziel vereinigen, noch genügt es für die Mittäterschaft, wenn einer der Beteiligten Gewahrsam hat und die übrigen Beteiligten zur gemeinsamen Aneignung mitwirken. Denn diese übrigen Beteiligten könnten mangels eigenen Gewahrsams die Straftat nicht in eigener Person verwirklichen.

Im Übrigen sind die Merkmale der Beihilfe zur Unterschlagung von der Strafkammer einwandfrei dargetan, so dass der Schuldspruch durch das Revisionsgericht geändert werden kann. Ob der Angeklagte █████ noch nach weiteren Vorschriften hätte bestraft werden können, bleibt dahingestellt, da er insoweit jedenfalls nicht beschwert ist.

Im Strafausspruch ist das Urteil aufzuheben, da der Tatrichter die Strafe dem § 133 Abs. 2 StGB als dem schwereren Strafgesetz entnommen hat und infolgedessen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die rechtsirrige Anwendung des § 133 Abs. 2 StGB die Strafe zuungunsten des Angeklagten █████ beeinflusst hat.