Unterschlagung: Täterschaft setzt Besitz oder Mitgewahrsam voraus

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmerer Willy Max Johann ███ aus ███, geboren ██ █████ in █████, wegen Unterschlagung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Täter einer Unterschlagung kann nur sein, wer Besitz oder Mitgewahrsam an der weggenommenen Sache hat.

Die Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 8. Juni █ wird dahin abgeändert, dass die Angeklagten ██ und ██████████ wegen Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt sind.

Im Übrigen wird das Urteil hinsichtlich der Angeklagten ██ im Strafausspruch aufgehoben, und in diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Strafkammer hat die Angeklagte ██████████ und ██ wegen Unterschlagung verurteilt. ██ hat Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge, § 267 StPO sei verletzt, ist unbeachtlich. Was die Revision hierzu vorträgt, ist nur ein Angriff gegen die Anwendung des sachlichen Rechts.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der frühere Mitangeklagte ███ als Arbeiter der Transport- und Lagerfirma ███ & Co. beim Transport von Zeitungspapierrollen an den Verlag der Zeitung „Die Welt“ mehrfach nicht alle Rollen abgeliefert, sondern eine oder mehrere auf dem Wagen behalten und insgesamt etwa 10 bis 15 Stück bei einem ████ verkauft. ██ und ███ ermöglichten das Vorgehen des ███, indem sie für den Verlag den vollen Empfang der abzuliefernden Rollen bestätigten. Sie erhielten von ███ den auf sie entfallenden Anteil aus dem Erlös.

Die Strafkammer sieht in der Tat des ███ und der gemeinschaftlichen Mitwirkung der Angeklagten ██ eine Unterschlagung, da sie in bewussten und gewollten Zusammenwirken die Papierrollen, die fremdes Eigentum und in Gewahrsam des ███ waren, durch den ███ sich rechtswidrig zugeeignet hätten. Dies ist rechtsirrig.

II. Die Strafkammer nimmt ohne Rechtsfehler an, dass die Fahrer der Transportfirma an den Rollen Alleingewahrsam hatten, solange sich diese während der Fahrt auf dem Wagen befanden, da der Eigentümer nicht die Möglichkeit hatte, seinen Herrschaftswillen auszuüben.

Die zurückbehaltenen Rollen blieben auf den Wagen von der Abfahrt aus █████ bis zum Verkauf an den ████, also auch während der Zeit der Ablieferung der übrigen Rollen, in der Obhut der Fahrer, die den ███ keinen Besitz oder Gewahrsam an den zurückbehaltenen Rollen während des Transports gewährt haben. Sie blieben vielmehr im Gewahrsam des ███ auch nach der Ausstellung der Empfangsbestätigung durch ████ bis er sie dem Käufer übergab.

Der Angeklagte ███ hat sich die Rollen dabei durch Übergabe zugeeignet. Er hat damit offenbart und betätigt, dass er den Eigentümer über die Sachen verfügen wollte, wie ein Eigentümer (RGSt 67, 70).

Täter einer Unterschlagung kann nur sein, wer Besitz oder Mitgewahrsam an der weggenommenen Sache hat. Das hat in ständiger Rechtsprechung das Reichsgericht als ein Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB als Voraussetzung festgehalten (RGSt 19, 78; 53, 702; 68, 30; 72, 326). Auch der Oberste Gerichtshof ist dieser Rechtsprechung gefolgt (OGH 1, 253, 256).

Gegen diese Rechtsansicht sind in der Literatur und teilweise auch in der Rechtsprechung Bedenken erhoben worden. Der Gesetzgeber habe durch den Ausdruck „die er in Besitz oder Gewahrsam hat“ zum Ausdruck bringen wollen, dass der Täter nur die Sache, die er in fremdem Gewahrsam habe, durch Aneignung sich zu eigen mache. Jede rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen Sache innerhalb des Rahmens des Diebstahls und der Unterschlagung erfasse § 246 StGB, ohne dass es auf die Art der Gewahrsamsbeziehung ankomme.

Diese Auffassung ist jedoch nicht haltbar. Der Gesetzgeber hat durch den Wortlaut des § 246 StGB positiv den Gewahrsam des Täters gefordert und zu ändern sei, um eine Lücke des kommenden deutschen Strafrechts zu beseitigen (Gürtner, Das kommende deutsche Strafrecht, 2. Aufl. S. 489; Entwurf eines neuen Strafgesetzbuchs 1936, § 467).

Die Rechtsprechung hat nun zwar in einigen Fällen es als ausreichend erachtet, dass die Erlangung des Gewahrsams fallen gelassen und die Zueignung der Sache für die Unterschlagung genügen lasse (RGSt 49, 194; 67, 70; JW 34, 486). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht zu billigen.

Der fehlende Gewahrsam kann nicht dadurch ersetzt werden, dass mehrere Beteiligte ihre Tätigkeit zu einem gemeinschaftlich gewollten und erstrebten Ziel vereinigen. Täterschaft liegt nur vor, wenn der Täter den Tatbestand allein zu erfüllen vermag, also Besitz oder Gewahrsam hat (Lusch, SJZ 1950, 360; RGSt 72, 326 und D 1441/32 Urteil vom 27. Januar 1933 unter 2b).

Die Annahme der Entscheidung des BayObLG (OGH 1, 253) ist daher abzulehnen. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Täterschaft scheidet somit aus. Er kann nur Anstifter oder Gehilfe sein.

Nach den Feststellungen des Urteils hat im August 1950 ein nicht mehr feststellbarer Arbeiter der Transportfirma scherzhaft gefragt, ob alle Rollen abgeladen werden sollten. Bei dem sich anschließenden Gespräch entstand der Gedanke, die Zurückhaltung und den Verkauf der Rollen durch Zusammenwirken zu ermöglichen. Der Angeklagte ███ hat sich beim Wegschaffen der ersten Rolle mit dem Mitangeklagten ███ verständigt und später mit ██ und ██████████ zusammengearbeitet. Aus diesen Feststellungen kann entnommen werden, dass ██ und ██████████ von sich aus den Willen gefasst haben, Rollen beiseite zu schaffen und sie an ███ zu veräußern, nicht aber, dass sie zur Tat bestimmt haben. Sie haben demnach dem ███ nur Hilfe geleistet und sind wegen Beihilfe zur Unterschlagung zu verurteilen. Der innere Tatbestand ist nach den Feststellungen gegeben.

Zutreffend hat das Landgericht eine fortgesetzte Handlung angenommen. Eine Untreue hat die Strafkammer verneint. Der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob nicht entgegen der Annahme der Strafkammer der Missbrauchstatbestand der Untreue vorliegen könnte (RG in HRR 39 Nr. 1386).

Auf die Revision des Angeklagten war der Schuldspruch vom Revisionsgericht zu ändern, und zwar nach § 357 StPO auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten ███, obwohl dieser kein Rechtsmittel eingelegt hat. Das hat zur Folge, dass das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist.

Der erweiterte Strafrahmen des § 246 StGB ist dabei nicht anwendbar, da die Tatsache, dass den Fahrern der Transportfirma die Rollen anvertraut waren, ein besonderer Umstand in Sinne des § 50 StGB ist, der dem Angeklagten, bei dem er nicht vorliegt, nicht zur Last zugerechnet werden kann (RGSt 72, 326, 328).