Unwirksame Schöffenbesetzung im Schwurgericht — Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Bäcker Theo Ralf ███████ aus ███████████, dort geboren am ███████████ 1947, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Bäcker Franz Rudolf ██████ aus ██████, dort geboren am █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ ███████████ als Verteidiger der Angeklagten ████ und ████,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Saarbrücken vom 29. März 1973 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Mordes für schuldig befunden und den Angeklagten ███ zu lebenslanger Freiheitsstrafe, den Angeklagten ████ zu einer Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die Revisionen beider Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Zutreffend beanstanden die Beschwerdeführer die Mitwirkung des Schöffen Günther Steig.

I. Der für die erste Tagung des Schwurgerichts ausgeloste Schöffe Falk ist durch Beschluss der Strafkammer vom 10. Januar 1973 nach den §§ 52, 84 GVG vom Schöffenamt entbunden worden; an seine Stelle ist als Hauptschöffin die an Nr. 1 der Hilfsschöffenliste stehende Frau Ottilie Maurer getreten. Diese hat am 15. Januar 1973 telefonisch mitgeteilt, „dass sie die für diese Schwurgerichtsperiode vorgesehenen Termine nicht wahrnehmen könne“, da sie erkrankt sei; Attest werde nachgereicht. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat Frau Maurer daraufhin von der Mitwirkung an den Terminen der ersten Sitzung (17. und 19. Januar 1973) entbunden und an ihrer Stelle den an Nr. 2 der Liste stehenden Hilfsschöffen Steig laden lassen. Steig hat dann an allen Sitzungen der ersten Schwurgerichtstagung mitgewirkt.

Schon am 12. Januar 1973 war ein Schreiben des für die dritte Tagung ausgelosten Hauptschöffen Bludau beim Gericht eingegangen, mit dem dieser um Entbindung vom Schöffenamt bat, da er im Dezember 1972/Januar 1973 an einer sehr umfangreichen Schwurgerichtssache teilgenommen habe.

Die 1. Strafkammer hat ihn durch Beschluss vom 1. Februar 1973 „nach § 35 Nr. 2 GVG“ von seinem Amt entbunden, in der Liste gestrichen und für ihn den unter Nr. 2 der Hilfsschöffenliste stehenden Günther Steig eingetragen.

Frau Maurer ist erst durch Beschluss der 1. Strafkammer vom 20. Februar 1973 vom Schöffenamt entbunden und von der Hauptschöffenliste gestrichen worden. An ihre Stelle wurde der an Nr. 3 der Hilfsschöffenliste stehende Herr Stürmer eingetragen.

Vorher, nämlich am 12. Februar 1973, hat der Vorsitzende des Schwurgerichts entsprechend einer bereits vorher bestehenden Planung Hauptverhandlungstermin für die vorliegende Sache auf den 19. März 1973 und die folgenden Tage schriftlich anberaumt. Zugleich hat er angeordnet, die Schöffen, darunter auch Steig, zu laden und die Ladungen ihm zur Unterschrift vorzulegen.

II. Bei diesem Verfahrensablauf durfte Günther Steig nicht im Verfahren gegen die Beschwerdeführer mitwirken.

Mit dem Ausscheiden des Hauptschöffen Falk war Ottilie Maurer Hauptschöffin geworden. Als sie ausschied, trat an ihre Stelle nicht Günther Steig, sondern der bisherige Hilfsschöffe Stürmer. Vor der Verhinderungsanzeige von Frau Maurer (15. Januar 1973) war die Verhinderungsanzeige des Hauptschöffen Bludau (12. Januar 1973) beim Gericht eingegangen. Über seine Verhinderungsanzeige wurde auch eher entschieden (1. Februar 1973) als über die von Frau Maurer (20. Februar 1973). Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob der Zeitpunkt des Eingangs der Verhinderungsanzeige beim Gericht (so BGH, Urteil vom 24. Juni 1959 – 2 StR 7/59) oder derjenige der Streichung des verhinderten Hauptschöffen in der Hauptschöffenliste maßgeblich ist (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteil vom 9. Februar 1960 – 1 StR 690/59 – und vom 13. September 1966 – 5 StR 342/66). Denn in jedem Falle trat Günther Steig an die Stelle des ausgeschiedenen Hauptschöffen Bludau und Herr Stürmer, nicht Herr Steig, an die Stelle von Frau Maurer (vgl. BGHSt 6, 117; 10, 253; BGH, Urteile vom 22. Oktober 1957 – 1 StR 116/57; 9. Februar 1960 – 1 StR 690/59; 2. August 1961 – 2 StR 302/61; 17. Februar 1965 – 2 StR 616/64).

Solange nicht durch eine Entscheidung der Strafkammer gemäß §§ 84, 77 Abs. 3 Satz 2 GVG festgestellt war, dass Frau Maurer dauernd verhindert war, das Schöffenamt wahrzunehmen, konnte jedoch noch der Vorsitzende des Schwurgerichts (BGH MDR 1959, 55; BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973 – 1 StR 401/73; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 – 1 StR 461/73; BGH, Beschluss vom 14. Mai 1974 – 1 StR 54/74) die Hauptschöffin Maurer wegen vorübergehender Verhinderung von der Teilnahme entbinden (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1957 – 1 StR 116/57; BGH, Urteil vom 2. August 1961 – 2 StR 302/61). Dabei standen ihm zwei Möglichkeiten offen: Er konnte sie wie im Regelfall – von Mal zu Mal, also von Sitzung zu Sitzung entbinden; da sich der Verhinderungsgrund aber über mehrere Sitzungen erstreckte, konnte er sie auch für mehrere Sitzungen zugleich befreien (BGHSt 21, 308, 313; BGH, Urteil vom 14. November 1960 – 2 StR 431/60 –, jeweils m. w. Nachw.). Jeweils war der an bereitester Stelle der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe heranzuziehen (RGSt 62, 202, 203; BGHSt 12, 243; offengelassen in BGH, Urteil vom 6. August 1968 – 1 StR 252/68).

Hier hat der Vorsitzende Frau Maurer zunächst nur für die Sitzungstage vom 17. und 19. Januar 1973 entbunden. Das ergibt sich deutlich aus der mit der Schreibmaschine geschriebenen Verfügung vom 15. Januar 1973, bei der vom Vorsitzenden diese Daten handschriftlich eingefügt worden sind. Eine weitere Entscheidung des Vorsitzenden über eine – vorübergehende – Entbindung der Frau Maurer, die erforderlich gewesen wäre, liegt nicht vor (BGH LM GVG § 49 Nr. 4; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1957 – 1 StR 116/57). Die Entbindung muss eindeutig sein. Sie kann nicht in der vom Vorsitzenden behaupteten mündlichen Ladung der Schöffen in der ersten Sitzung im Januar 1973 gefunden werden. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht einmal Termin in der vorliegenden Sache anberaumt worden. Der Vorsitzende hatte ihn vielmehr nur in Aussicht genommen, wie er in seinem Schreiben vom 5. Januar 1973 an den Landgerichtspräsidenten klar zum Ausdruck brachte. Erst wenn Termin anberaumt wird und die Schöffen zu laden sind, kann der Vorsitzende aber sachgemäß beurteilen, ob eine vorübergehende Verhinderung des Hauptschöffen vorliegt (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 380/73).

Selbst wenn der Vorsitzende Frau Maurer nachträglich vor der zweiten Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung für die zweite bis fünfte Sitzung entbunden haben würde, hätte der Hilfsschöffe Steig, da er bereits zur ersten Sitzung herangezogen war und deshalb bei dieser neuen Entbindung nicht mehr an bereitester Stelle der Hilfsschöffenliste stand, nicht mehr mitwirken dürfen.

Da mithin das Schwurgericht nicht ordnungsmäßig besetzt war, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO vor, so dass auf die übrigen Rügen nicht mehr eingegangen zu werden braucht.