Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Gesamtstrafe wegen fehlender Einzelstrafe (Fall 6a)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Rechtsanwalt und Notar Dr. Dieter Julius ██ aus ███, am ████ dort geboren, █████, wegen Verbrechen und Vergehen nach §§ 171, 267, 242, 266, 48, 350, 359, 73, 74 StGB hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. August 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als █████████, Justizangestellter ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 13. Januar 1961 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird zur Festsetzung einer Einzelstrafe im Falle 6 a) des Urteils (Fälschung des Scheidungsurteils) und zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls, Doppelehe, Falschbeurkundung, Urkundenfälschung in drei Fällen und Untreue in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Amtsunterschlagung, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren und sechs Monaten sowie zu mehreren Geldstrafen verurteilt und die erlittene Polizeiund Untersuchungshaft auf die erkannte Strafe angerechnet. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat im Wesentlichen keinen Erfolg.

1. Die Angriffe der Revision gegen die Besetzung der Strafkammer sind unbegründet.

Der ordnungsmäßig geladene Hauptschöffe ███ war aus unbekannten Gründen am ersten Sitzungstag vom 9. Januar 1961 nicht erschienen. Es wurde zunächst festgestellt, dass der Hilfsschöffe B__D, der nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste herangezogen werden musste, nicht erreichbar war, weil er sich als Straßenbahnschaffner im Fahrbetrieb befand, und dass seine Herauslösung eine unbestimmte längere Zeit erfordert hätte. Daraufhin wurde die Hilfsschöffin ████ geladen. Am 12. Januar 1961 kam ein vom Vorsitzenden der Strafkammer an den Hauptschöffen ██ gerichtetes Schreiben vom 9. Januar 1961 zurück mit dem Postvermerk: „Empfänger verstorben“. Der Landgerichtspräsident forderte darauf umgehend die Sterbeurkunde an und veranlasste nach deren Eingang die Streichung des am ██ █████ █ verstorbenen Schöffen E___ in der Liste der Hauptschöffen. Die

Die Revision hält die Mitwirkung der Schöffin ███ aus zwei Gründen für gesetzwidrig: einmal, weil der durch Tod weggefallene Hauptschöffe ██ durch den in der Hilfsschöffenliste an erster Stelle stehenden Hilfsschöffen hätte ersetzt werden müssen, und zum anderen, weil der Hilfsschöffe ██ nicht hätte übergangen werden dürfen.

Der Senat vermag dieser Auffassung nicht beizutreten.

Allerdings tritt an die Stelle eines wegfallenden Hauptschöffen nach § 42 Nr. 2 GVG kraft Gesetzes der an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe, sobald der Wegfall feststeht (RGSt 65, 319, 321). Hierbei kann aber bei Wegfall durch Tod nicht, wie die Revision meint, auf den Zeitpunkt des Todes abgestellt werden. Dann bliebe nämlich nicht nur beim Ausbleiben eines Hauptschöffen aus Gründen, die dem Gericht unbekannt sind, sondern auch in anderen Fällen, z. B. bei seiner vorherigen Entbindung von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen durch den Vorsitzenden der Strafkammer etwa wegen Krankheit (§§ 54, 177 Abs. 3 GVG), zunächst ungewiss, ob nach § 49 GVG verfahren werden darf und nicht in Wirklichkeit ein Fall des § 42 Nr. 2 GVG vorliegt. Die – wenn auch meist entfernte Möglichkeit eines Wegfalls durch Tod und damit die Möglichkeit einer nicht nur vorübergehenden Verhinderung wäre im Einzelfall nicht auszuschließen. Die Regelung des § 42 Nr. 2 GVG kann daher jedenfalls nicht Platz greifen, bevor der Tod dem Gericht bekannt wird. Dem Zweck der Vorschrift ist nichts anderes zu entnehmen. Sie will bei der Entscheidung der Frage, wer bei Wegfall eines Schöffen an dessen Stelle zu treten hat, Ermessensentscheidungen nach Möglichkeit ausschließen. Für Ermessensentscheidungen ist aber kein Raum, solange der Wegfall unbekannt ist. Es ist mithin zu Recht

gemäß § 49 GVG verfahren worden, wobei noch darauf hingewiesen sei, dass die Strafkammer nicht verpflichtet war, von sich aus den Gründen für das Ausbleiben des Schöffen nachzugehen.

Nach dieser Vorschrift war anstelle des Hauptschöffen ██ derjenige Hilfsschöffe zur Mitwirkung berufen, der nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an der Reihe war, nämlich B___>. Von seiner Hinzuziehung durfte allerdings nicht abgesehen werden, wenn seine Berufung nur schwieriger und zeitraubender war als diejenige der an nächster Stelle stehenden Hilfsschöffin ████. Die Vorschrift des § 49 Abs. 2 GVG ist auf Hilfsschöffen, die am Sitz des Gerichts wohnen, nicht entsprechend anwendbar. Diese dürfen daher auch dann nicht übergangen werden, wenn ihre Berufung eine erhebliche Verzögerung des Verhandlungsbeginns notwendig machen würde (RGSt 63, 309; BGHSt 5, 73). Der an nächster Stelle in der Schöffenliste stehende Hilfsschöffe darf aber herangezogen werden, wenn der zunächst zu berufende unerreichbar oder zwar erreichbar, aber verhindert ist, an der Verhandlung teilzunehmen. Es kann dahinstehen, ob B___ als unerreichbar angesehen werden konnte. Jedenfalls war er verhindert. Da er als Straßenbahnschaffner eingesetzt war und erst aus dem Fahrbetrieb hätte herausgelöst werden müssen, lagen Gründe vor, die es rechtfertigten, von seiner Berufung abzusehen. Einer ausdrücklichen Feststellung der Verhinderung durch den Vorsitzenden der Strafkammer bedurfte es bei dieser klaren Sachlage nicht. Die Mitwirkung der Hilfsschöffin ██ verstößt mithin nicht gegen § 49 GVG.

2. Die Rüge, die Strafkammer habe dem von der Verteidigung in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen darüber, dass der Angeklagte die Taten in einem Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen habe, zu Unrecht nicht entsprochen, dringt ebenfalls nicht durch.

Diesen Antrag, bei dem es sich ausweislich des Protokolls um einen Hilfsantrag handelte, hat die Strafkammer im Urteil nach § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO rechtlich fehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, dass durch das Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. ████ das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen sei und dass auch die übrigen Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 StPO nicht vorlägen, womit ersichtlich gemeint ist, dass keine der Ausnahmen des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO in Betracht komme. Zweifel an der Sachkunde des vernommenen Sachverständigen ergeben sich entgegen der Ansicht der Revision nicht schon aus seiner Ausdrucksweise und daraus, dass sein Gutachten von den Gutachten anderer Sachverständigen abweicht.

Auch durch ihre Aufklärungspflicht war die Strafkammer nicht gehindert, den Antrag abzulehnen. Trotz widersprechender Gutachten darf der Tatrichter, ohne gegen § 244 Abs. 2 StPO zu verstoßen, die Zuziehung eines weiteren Sachverständigen unterlassen, wenn er von der Richtigkeit eines der Gutachten überzeugt ist und – wie hier – auch überzeugt sein durfte.

Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. █████ die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB verneint hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Die Nachprüfung des Schuldspruches auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

4. Die für die Einzelstrafen maßgebenden Erwägungen, die sind auf S. 22 und 23 der Urteilsausfertigung niedergelegt. Sie sind zwar knapp, aber ausreichend und rechtsfehlerfrei. Dass der Angeklagte sich in einer Vielzahl von Fällen strafbar gemacht hat, durfte strafschärfend berücksichtigt werden.

Die Strafkammer hat es jedoch unterlassen, für die Urkundenfälschung im Falle 6 a) (Fälschung des Scheidungsurteils) eine Einzelstrafe zu verhängen. Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung der Gesamtstrafe und zur Zurückverweisung zwecks Verhängung der fehlenden Einzelstrafe und Bildung einer neuen Gesamtstrafe (BGHSt 4, 345).