BGH: Notwehr erfordert vor Messerstichen regelmäßig Drohen mit besonders gefährlicher Waffe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 482/74 in der Strafsache gegen den Metzger Walter ██, ██, geboren am ██ 1940 in ██, wegen Körperverletzung mit Todesfolge w.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. November 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Meyer, als ████████████ Richter, Staatsanwalt ██ als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Frankfurt/Main vom 12. Dezember 1973 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Körperverletzung mit Todesfolge und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden.

Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, greift nicht durch.

Sämtliche Besetzungsrügen sind unbegründet.

1. Zu Recht hat die Hilfsschöffin MS in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten mitgewirkt. Die Entbindung des Schöffen ████ von der Dienstleistung in diesem Verfahren aus persönlichen Gründen lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Zwar ist die Frage, ob solche Gründe zur Annahme einer Verhinderung des Schöffen ausreichen, unter strengen Maßstäben zu beantworten; nicht jede Berufstätigkeit eines Schöffen am Sitzungstag kann ohne weiteres als Hinderungsgrund anerkannt werden, da sonst fast alle berufstätigen Personen für den Dienst eines ehrenamtlichen Richters ausschieden, was der Bedeutung und dem Gewicht dieses Amtes widersprechen würde. Das schließt aber nicht aus, dass unter besonderen Umständen die Notwendigkeit der Erledigung von Berufsgeschäften die Entbindung von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen rechtfertigt. Dies gilt insbesondere, wenn der Schöffe die betreffenden Geschäfte nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden aufschieben und sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann, weil die Geschäfte ihrer Art nach eine Vertretung nicht zulassen oder ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht. Ob ein Ausnahmefall dieser oder ähnlicher Art gegeben ist, hat der Vorsitzende des Schwurgerichts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das Revisionsgericht darf nur prüfen, ob dessen Entscheidung auf einem Rechtsirrtum beruht. Ein solcher ist hier aber nicht ersichtlich.

Nach dem Inhalt des Schreibens, das der Schöffe ████ am 2. Oktober 1973 an die Vorsitzende des Schwurgerichts richtete, fielen die für den 22., 23., 29., 30. November sowie für den 6. und 12. Dezember 1973 anberaumten Sitzungstage in eine Zeit, während welcher der als Geschäftsführer der deutschen Niederlassung eines amerikanischen Unternehmens tätige Schöffe befürchtete, dass der Teil des Betriebes stillgelegt werde, der für die französische Produktion bestimmt ist. Um dies zu verhindern, erschien es ihm erforderlich, die für den November 1973 festgelegten Besprechungstermine mit dem Präsidenten der französischen Gesellschaft des Unternehmens wahrzunehmen. Hinzu kam, dass er zu einem damals noch nicht genau feststehenden Termin in jenem Monat zur Berichterstattung nach New York fliegen sollte.

Wenn der Schöffe in seinem Schreiben vom 10. Oktober 1973 seine Bitte um Entbindung auch darauf stützte, dass in der deutschen Niederlassung ab 8. Oktober 1973 eine sich über mehrere Monate erstreckende Betriebsprüfung durch das Finanzamt stattfinden werde und er dem Prüfer zwecks Auskunftserteilung zur Verfügung stehen müsse, so kann hieraus entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht gefolgert werden, dass sich der Schöffe in Wirklichkeit nicht dringend nach Paris und New York begeben musste. Denn die dort vorgesehenen Besprechungstermine schlossen nicht aus, dass er an anderen Tagen dem Betriebsprüfer die notwendigen Auskünfte erteilen konnte.

2. Auch bei der Überprüfung der Entbindung des Schöffen ███ sowie der Hilfsschöffen ██████ und ██ hat sich kein Ermessensfehler ergeben.

Die Freistellung des Schöffen May beruht auf dessen Mitteilung, dass er wegen eines unaufschiebbaren Krankenhausaufenthaltes seiner Frau Ende November/Anfang Dezember 1973 und wegen Fehlens einer Aufsichtsperson für seinen achtjährigen Sohn an den Terminen in der vorliegenden Sache nicht teilnehmen könne. Der Schöffe hatte, um das Kind während dieser Zeit betreuen zu können, Urlaub genommen. Unter diesen Umständen ist die Entscheidung der Vorsitzenden nicht zu beanstanden.

Die an Stelle dieses Schöffen geladene Hilfsschöffin ██ hatte der Vorsitzenden mitgeteilt, dass sie aus beruflichen Gründen unabkömmlich sei. Auf eine Rückfrage versicherte der Arbeitgeber der Schöffin der Vorsitzenden, dass eine Ersatzkraft für die als Sekretärin, Telefonistin und Buchhalterin tätige Hilfsschöffin nicht vorhanden sei und die Geschäftslage wegen des am 20. November beginnenden Weihnachtsgeschäfts ein Fehlen von Frau ██ an sechs Tagen nicht zulasse. Angesichts dieser Erklärung des Arbeitgebers kann dahingestellt bleiben, ob das Kaufhaus, in dem die Hilfsschöffin tätig ist, über mindestens zehn Bürokräfte verfügt und dies der Vorsitzenden bekannt war, wie der Beschwerdeführer behauptet. Nachdem sich die Vorsitzende persönlich beim Chef des Unternehmens erkundigt hatte, brauchte sie keine weiteren Ermittlungen anzustellen.

Der nunmehr geladene Hilfsschöffe ████ befand sich zu jener Zeit in dringenden Geschäftsangelegenheiten auf einer Geschäftsreise in Oldenburg. Dies ergab eine telefonische Anfrage der Vorsitzenden bei der Ehefrau des Hilfsschöffen am Abend des 20. November. Nach der Erinnerung der Vorsitzenden war Frau ████ die Telefonnummer, unter der ihr Ehemann zu erreichen gewesen wäre, nicht bekannt. Da sie aber seinen Anruf erwartete, erkundigte sich die Vorsitzende am Abend des nächsten Tages bei Frau ████, ob ihr Ehemann an der am folgenden Tag beginnenden Hauptverhandlung teilnehmen könne. Frau ████ berichtete, ihr Ehemann habe ihr erklärt, dass es ihm unmöglich sei, am 21. November zurückzukommen, da er am 22. und 23. dieses Monats noch dringende Geschäfte zu erledigen habe. Bei dieser Sachlage war die Entbindung dieses Hilfsschöffen ebenfalls gerechtfertigt.

Am nächsten Tage versuchte die Vorsitzende den Hilfsschöffen ██ telefonisch zu laden. Es meldete sich jedoch niemand in seiner Wohnung. Ebenso traf eine dorthin entsandte Funkstreife niemanden an. Die Arbeitsstelle dieses Hilfsschöffen war dem Gericht unbekannt. Die Vorsitzende sah deshalb keine Möglichkeit, ihn zu erreichen. Da die sechs Verhandlungstage in der vorliegenden Sache und die acht Termine in der nachfolgenden Schwurgerichtssache seit Monaten mit den Verteidigern und den Sachverständigen festgelegt waren und eine Verschiebung des Beginns der Hauptverhandlung in der erstgenannten Sache vor allem bei dem überlasteten Sachverständigen Prof. Dr. ███ „unüberwindbare“ Terminsschwierigkeiten ergeben hätte, erklärte die Vorsitzende den Hilfsschöffen ██ für verhindert und lud nunmehr telefonisch den Hilfsschöffen ██████.

Auch dies hält sich im Rahmen einer zulässigen Ermessensentscheidung. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine wirkliche „Verhinderung“ vorlag, etwa weil der Hilfsschöffe beruflich mit einer Tätigkeit betraut war, aus der er erst nach einer unbestimmten Zeit hätte herausgelöst werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. August 1961 – 2 StR 302/61). Jedenfalls hat die Vorsitzende zu Recht den Hilfsschöffen als unerreichbar angesehen (vgl. hierzu die vorbezeichnete Entscheidung). Inwiefern weitere Nachforschungen hätten angestellt werden können, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat hierzu selbst nichts zu sagen vermocht.

3. Ferner sind die Beanstandungen, die der Beschwerdeführer gegen die Entbindung des Schöffen ███ und der dem Hilfsschöffen ██ vorgehenden Hilfsschöffen vorgebracht hat, nicht gerechtfertigt.

Dem berufstätigen Schöffen ███ war nicht zumutbar, neben seiner Tätigkeit im Schwurgericht III/72, durch die er während vieler Monate wöchentlich an zwei oder sogar drei Tagen in Anspruch genommen wurde, auch noch an zwei oder drei weiteren Tagen in der Woche an Sitzungen des Schwurgerichts I/73 teilzunehmen. Wie sein Antrag auf Entbindung zeigte, fühlte er sich einer solchen Belastung nicht gewachsen. Vor allem aber lagen bereits bis zum 9. Mai 1973 an fünf Tagen Überschneidungen der Terminierungen der beiden Schwurgerichte vor. Mit weiteren musste wegen nicht ausschließbarer Terminsverschiebungen seitens eines der beiden Schwurgerichte gerechnet werden. Unter diesen Umständen hat die Vorsitzende zu Recht eine Verhinderung des Schöffen angenommen.

Die Hilfsschöffin ██████, die an seiner Stelle in den ersten Sachen des Schwurgerichts I/73 mitgewirkt hat, ist durch Beschluss vom 8. April 1973 Hauptschöffin geworden und stand deshalb in der vorliegenden Sache nicht mehr als Hilfsschöffin zur Verfügung. Da sie zur Zeit des Erlasses jenes Beschlusses noch nicht in der Sache ██ geladen war, findet der in BGHSt. 25, 66 ███████████████ aufgestellte Leitsatz hier keine Anwendung.

Die Entbindung des dieser Hilfsschöffin nachfolgenden Hilfsschöffen erfolgte aus beruflichen Gründen. Nach Mitteilung seines Arbeitgebers hatte er in seiner Eigenschaft als Leiter einer Filiale an wichtigen Besprechungen zwischen der Verkaufsdirektion und Großkunden teilzunehmen und in den zwei Wochen darauf eine festgelegte Reise durch verschiedene Bundesländer durchzuführen. Die seitens des Beschwerdeführers gegen die Entscheidung der Vorsitzenden vorgebrachten Bedenken sind unbegründet.

Hinsichtlich der Entbindung des Hilfsschöffen ███ gilt im Wesentlichen das Gleiche wie im Fall des Schöffen ███. Jener Hilfsschöffe wirkte, als sich die Verhinderung des ihm vorgehenden Hilfsschöffen ██ herausstellte, bereits im Schwurgericht III/73 mit. Er erklärte der Vorsitzenden, dass er wegen seines Berufs nicht auch noch an zwei weiteren Tagen wöchentlich als ehrenamtlicher Richter tätig sein könne.

Die an den nächsten Stellen stehenden Hilfsschöffen ██████ und ██ waren aus den gleichen Gründen wie der Hilfsschöffe ███ unerreichbar.

Die Überprüfung des Urteils hat auch keinen durchgreifenden Sachmangel ergeben.

Der Erörterung bedürfen insoweit nur die Ausführungen zur Frage der Notwehr. Aufgrund der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten ist das Schwurgericht davon ausgegangen, dass er durch den später Getöteten, Hofmann, einen Faustschlag erhielt, „der ihn in die Knie gehen ließ“, worauf er sofort sein Messer zog und gezielt mehrmals in Richtung auf seines Gegners Beine stach. Dabei wurde die große Schlagader am rechten Oberschenkel von Hofmann durchtrennt. Dieser starb nach kurzer Zeit infolge Verblutens. Das Schwurgericht ist der Ansicht, der Angeklagte habe sich zwar in einer Notwehrlage befunden, sei aber über die Grenzen der erforderlichen Verteidigung hinausgegangen. Den Faustschlag habe er nur mit einem gleichartigen Schlag erwidern dürfen. Wenn auch der Angriff seines Gegners bei ihm die erwähnte Wirkung gehabt habe, so habe er doch selbst damit gerechnet, dass bei der weiteren Entwicklung des Kampfes seine Schlagkraft zur Abwehr des Angriffs ausreichen werde.

Das Schwurgericht hat im Ergebnis zu Recht die Erforderlichkeit des vom Angeklagten gewählten Verteidigungsmittels verneint. Es kann dahingestellt bleiben, ob angesichts des Kräfteverhältnisses zwischen den Beteiligten vom Angeklagten wirklich zu verlangen war, dass er sich auf Faustschläge beschränkte. Jedenfalls blieb er sich mit dem sofortigen Einsatz des Schlachtermessers durch Stechen nicht mehr im Rahmen zulässiger Abwehr. Er hatte sich auf eine mögliche Auseinandersetzung mit ██ und ████ von vornherein eingestellt (vgl. S. 19 UA) und das Messer mitgenommen, um für Zwischenfälle aller Art gerüstet zu sein (vgl. S. 15 UA). Unter diesen Umständen hätte er aber zuerst versuchen müssen, seine Gegner durch Drohen mit der Waffe von sich abzuhalten. Hierzu bestand umso mehr Anlass, als es sich um eine besonders gefährliche Waffe handelte. Zu ihrer Verwendung in der Form des Stechens wäre er erst nach dem Scheitern eines solchen Versuchs berechtigt gewesen.