Revision aufgehoben: Aufhebung wegen fehlerhafter Schöffenbesetzung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 304/75

in der Strafsache gegen

1. den Eisenbieger Mehmed ██, geboren 1936 in ████████████, ohne festen Wohnsitz, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Agim ███, geboren 1945 in K████████████, ohne festen Wohnsitz, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Kraftfahrer Halim ████, geboren 1947 in G. (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 21. November 1975 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Aachen vom 7. Dezember 1973 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht (Schwurgericht) zurückverwiesen.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen Totschlags in zwei Fällen zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt und die Tatwerkzeuge eingezogen.

Die Angeklagten beanstanden mit ihrer Revision das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts. Ihr Rechtsmittel hat Erfolg. Die Besetzungsrüge greift durch.

Für die dritte Schwurgerichtstagung 1973, zu der die vorliegende Sache gehörte, war unter anderem der Hauptschöffe ██ ausgelost. Dieser beantragte in einem am 30. November 1972 beim Landgericht eingegangenen Schreiben „Befreiung vom Amt als Schöffe beim Schwurgericht ... für das Geschäftsjahr 1973/1974“. Zur Begründung machte er in erster Linie geltend, dass er seit 1954 ununterbrochen zum Arbeitsrichter beim Arbeitsgericht berufen worden sei und diese Tätigkeit auch zur Zeit ausübe.

Am 7. Dezember 1972 beschloss die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige 4. Große Strafkammer, dass der Schöffe █████ in der Schöffenliste zu streichen sei, weil er als Arbeitsrichter ein Richteramt ausübe (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 GVG). Der Verfügung des Strafkammervorsitzenden, den Schöffen in der Schöffenliste zu streichen, fügte die Geschäftsstelle am 12. Dezember 1972 einen Erledigungsvermerk bei. Von demselben Vorsitzenden wurde im Zusammenhang mit der Streichungsverfügung folgender Vermerk gefertigt:

„Der nächste Hilfsschöffe des Schwurgerichts ist die Nummer 1 der Liste der Hilfsschöffen des Schwurgerichts (H(__)). Dieser wird ggf. am 20.12.1972 als Verwaltungsrichter wiedergewählt und wäre deshalb gem. § 34 Abs. 1 Ziff. 4 GVG von der Hilfsschöffenliste zu streichen. Als Ersatzschöffe für ███ ist dann der nächste Hilfsschöffe einzusetzen.“

Mit einem bereits am 28. November 1972 beim Landgericht eingetroffenen Schreiben hatte ███████████████ erklärt, dass er seine Berufung zum Hilfsschöffen „ablehne“, weil er seit 1957 ununterbrochen als ehrenamtlicher Verwaltungsrichter tätig sei. Nach seiner Wiederwahl zum ehrenamtlichen Richter beim Verwaltungsgericht erging am 29. Dezember 1972 der Beschluss der 4. Großen Strafkammer, dass der „Hilfsschöffe“ ████████ zu streichen sei, weil er gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 GVG nicht zur Ausübung des Schöffenamtes heranzuziehen sei.

An demselben Tag verfügte der stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer:

„1. Der Hilfsschöffe Nr. 1 für das Schwurgericht ist inzwischen gemäß Beschluss vom 29.12.1972 gestrichen.

2. Als Hauptschöffe für das Schwurgericht anstelle des gestrichenen ███ ist einzutragen: Jean R(K) ..-“

Der Schöffe ███ hatte in der Hilfsschöffenliste an der zweiten Stelle gestanden. Da er infolge einer Kur nicht an den Sitzungen des Schwurgerichts in der vorliegenden Sache teilnehmen konnte, wurde für ihn der Hilfsschöffe van R(C) zugezogen.

Die Beschwerdeführer sind unter anderem der Ansicht, dass nach der Streichung des Schöffen ███ nicht der Hilfsschöffe ███████, sondern der Hilfsschöffe L(C) ██████ (Nr. 3 der Hilfsschöffenliste) hätte herangezogen werden müssen, weil B(C) bereits vorher an die Stelle der für eine andere Schwurgerichtstagung ausgelosten Hauptschöffin K(C) getreten sei. Diese Hauptschöffin hatte in einem am 28. November 1972 beim Landgericht eingegangenen Schreiben die Berufung zum Schöffenamt mit der Begründung abgelehnt, dass sie infolge Überlastung durch den Haushalt, ihre beiden kleinen Kinder und schließlich ihren Beruf nicht mehr in der Lage sei, eine Schöffentätigkeit auszuüben.

Nachdem der Beschluss betreffend den Hauptschöffen S(C) ergangen war, beschloss die 4. Große Strafkammer, dass die Schöffin ████ in der Schöffenliste zu streichen sei, weil ihr die Fürsorge für ihre Familie die Ausübung des Schöffenamtes in besonderem Maße erschwere (§ 35 Nr. 5 GVG). Die vom Strafkammervorsitzenden verfügte Streichung der Schöffin in der Liste wurde am 12. Dezember 1972 erledigt. Der stellvertretende Strafkammervorsitzende ordnete am 29. Dezember 1972 an, dass als Hauptschöffe anstelle der gestrichenen Schöffin K(U) der Hilfsschöffe L(C) einzutragen sei.

Zu Recht rügen die Beschwerdeführer dieses Verfahren. Es kann dahingestellt bleiben, welcher der für die Ersetzung eines dauernd wegfallenden Hauptschöffen entscheidende Zeitpunkt ist, ob auf den Eingang des Antrags des bisherigen Hauptschöffen (so BGH, Urteil vom 24. Juni 1959 – 2 StR 7/59 – mitgeteilt bei Herlan GA 1959, 338; ferner Urteil vom 2. August 1961 – 2 StR 302/61 –) oder auf den Zeitpunkt des Streichungsbeschlusses oder den der tatsächlichen Streichung in der Schöffenliste (zu den beiden letzteren Meinungen vgl. BGHSt 10, 252 f.; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 – 1 StR 690/59 –, vom 13. September 1966 – 5 StR 342/66 – sowie vom 8. Januar 1974 – 1 StR 529/73 –) abzustellen ist. Alle diese Meinungen führen im vorliegenden Fall zu demselben Ergebnis.

Geht man von der ersten Auffassung aus, so trat am 28. November 1972, dem Tag des Eingangs der Schreiben der Hauptschöffin K(C) und des Hilfsschöffen ██████████, gemäß § 45 Abs. 2 GVG kraft Gesetzes (BGHSt 22, 289, 291; ferner BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 – 2 StR 7/59 –, vom 9. Februar 1960 – 1 StR 690/59 –, vom 13. September 1966 – 5 StR 342/66 –, vom 5. April 1973 – 2 StR 427/70 – und vom 8. Januar 1974 – 1 StR 529/73 –) entweder zuerst dieser und danach der Hilfsschöffe B(rem) oder dieser unmittelbar an die Stelle der Hauptschöffin K(C), je nachdem welches der beiden Schreiben zuerst beim Landgericht eingetroffen ist.

Jedenfalls standen diese bisherigen Hilfsschöffen nicht mehr für eine Ersetzung des Hauptschöffen ██████ zur Verfügung, als dessen Antrag am 30. November 1972 einging. Deshalb war der Hilfsschöffe Nr. 3 ███ ████ dessen Nachfolger.

Nach der zweiten und dritten Meinung wäre der Hilfsschöffe ████████ an die Stelle des Hauptschöffen S(____), der Hilfsschöffe ██████ an die der Hauptschöffin █████ und der Hilfsschöffe ████████ an die Stelle des zum Hauptschöffen gewordenen ████ getreten. Somit hätte er auch bei Zugrundelegung dieser Auffassungen in der vorliegenden Sache mitwirken müssen.

Die fehlerhafte Besetzung ist darauf zurückzuführen, dass die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige Strafkammer der Meinung war, die Ersetzung der beiden gestrichenen Hauptschöffen ████████ und K(C) dürfe hinausgeschoben werden, bis Klarheit darüber bestehe, ob der „Hilfsschöffe“ ███████ der Hilfsschöffenliste zu streichen sei. Damit hat die Strafkammer verkannt, dass die Ersetzung des ausscheidenden Hauptschöffen kraft Gesetzes erfolgt. Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage kann der Standpunkt der Strafkammer nicht mehr als noch vertretbar angesehen werden. Das Urteil muss deshalb aufgehoben werden. Auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführer braucht daher nicht eingegangen zu werden.